刑法與前置法的關係再討論

田宏傑，法學博士、金融學博士後，國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師

摘要：

刑法作為所有部門法的後盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責任的追究，既要在形式上受制於其保障的前置法之保護性規範的規定，更要在實質上受制於其與前置法之保護性規範共同保障的調整性規範的規定。對於前者，刑法是補充法、救濟法；對於後者，刑法是從屬法、次生法。因而前置法定性與刑事法定量的統一，不僅是包括民事犯與行政犯在內的所有刑事犯罪的認定機制，而且是對刑法與其前置法在犯罪規制上的定性從屬性與定量獨立性關係的揭示與反映。由此決定，行政犯法律責任的實現，在程式上應以“行政優先”為一般原則，在實體上應以“併合實現”為必要，對於在先適用的行政責任形式，與在後適用的刑事責任形式的競合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分別執行的原則處理。

關鍵詞:

規範關係 刑法屬性 定罪機制 行政犯

現行刑法典施行後製定的11個刑法修正案所增設的新罪，除第276條之一拒不支付勞動報酬罪是自然犯外，其餘均為行政犯。對於行政犯的法律屬性及其法律適用解釋乃至於法律責任的實現，不僅理論歧見紛呈，而且實務困惑繁多。例如，逃稅行為的行政處罰時效為5年，對於超過行政處罰時效的逃稅行為，行政機關不得予以行政處罰，那麼，司法機關還能依據刑法進行刑事責任的追究嗎？作為法定的逃稅罪主體，稅款扣繳義務人截留稅款應以逃稅罪論處，而代徵人截留稅款據為己有是否也應同樣定性處理？等等。上述問題的解決，不僅橫跨刑事法與前置法、實體法與程式法等諸多法律領域，而且關涉國家權力配置尤其是行政權與司法權的關係及其架構執行，加之不同法律體系的語境不同，刑法與前置法的關係有別，故而筆者擬以行政犯的法律屬性及其責任認定，就中國特色社會主義法律體系中的刑法本質及其定位，尤其是刑法與民法、行政法等前置法之間的規範關係以及由此決定的刑事犯罪認定機制，提出筆者多年發掘與思考，以期對現代刑法的知識轉型與體系重構有所助益。

一、刑法的性質定位：相對獨立性與救濟性的融合

隨著人類社會的發展變遷，社會治理方式不僅愈益豐富多樣，而且日益表現出“地方性知識”的特性，但在“地方性”的社會治理實踐中，仍然形成了普適性的社會治理共識，即法律是最低限度的道德，也是社會治理的最後手段。社會關係不因法律規範的調整而存在，但只有經由法律規範調整後的社會關係，才能成為受法律確認與保護的法律關係。

其中，確認是法律調整的正常形式和主要方式。法律確認透過在社會關係參加者之間確定或者設立相應的權利和義務，在形成調整性法律關係的同時，建立起正常的法律秩序，從而實現法律對社會關係的第一次調整。承擔第一次法律調整之責的法律規範稱為調整性規範，以權利義務的設定為核心，由“假定”和“處理”兩個要素構成，前者規定規範生效條件，後者規定規範生效結果即權利和義務的內容。民法、商法、經濟法、行政法等非刑事部門法中除法律責任條款之外的法律規範，均屬於調整性規範，經由其調整形成的調整性法律關係，不僅以主體的合法行為為基礎，由主體自由自主地合法建立，而且以主體義務的完整履行和權利的正當行使得以實現，故又稱為第一性法律關係。例如，2019年修訂透過的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱2019年《證券法》）第9條第1、2、3款規定：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經證券監督管理機構或者授權的部門註冊。未經依法註冊，任何單位和個人不得公開發行證券。證券發行註冊制的具體範圍、實施步驟，由規定。”“有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定物件發行證券；（二）向特定物件發行證券累計超過二百人，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內；（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。”“非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”該條即是對證券發行權利和義務予以設定的調整性規範，經由該規範調整所形成的證券發行法律關係或者證券發行法律秩序，是經由法律第一次調整而形成的第一性法律關係，即調整性法律關係。

而權利的不當行使或者義務的不當履行，不僅是對調整性規範的違反，而且是對調整性法律關係及其建立的正常法律秩序的破壞和侵犯，從而在成為違法行為的同時，開啟了法律對社會關係的第二次調整—法律保護。作為法律調整的非正常形式和次要方式，法律保護透過對違法行為人的法律責任的追究和法律制裁的適用，在形成並實現保護性法律關係的同時，對被違法行為所破壞的第一性法律關係即調整性法律關係進行補救與恢復，進而保障調整性法律關係及其建立的正常法律秩序的實現。承擔第二次法律調整之責的法律規範稱為保護性規範，以法律責任的設定為內容，由“假定”和“制裁”兩個要素構成，前者規定責任生效條件，後者規定責任生效結果即法律制裁的內容。因而刑事法規範與民法、商法、經濟法、行政法等非刑事部門法中的法律責任條文，均同屬保護性規範。而刑法，又因其責任追究和制裁手段的嚴厲性，“在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”，則成為非刑事保護性規範的保護性規範。所以，保護性規範體系其實由兩個層次組成，第一層次由非刑事保護性規範組成，系法律保護的第一道防線，筆者稱為第一保護性規範；第二層次則由刑事保護性規範組成，是法律保護的第二道也是最後一道防線，筆者稱為第二保護性規範。作為第二保護性規範的刑法，並非第一保護性規範的替代，而是第一保護性規範的補充與保障，只有在僅憑第一保護性規範之力難以有效保障被嚴重侵犯的調整性法律關係恢復正常的情況下，才有濟之以刑事責任的追究與刑事制裁的啟動，以補充第一保護性規範之責任追究與制裁力量不足的必要，刑事法律保護也才有了存在的意義與價值。

以證券發行的保護性法律規制為例。對於違反2019年《證券法》第9條進而破壞證券發行秩序的行為，不僅2019年《證券法》第180條明文規定了行政責任的追究：“違反本法第九條的規定，擅自公開或者變相公開發行證券的，責令停止發行，退還所募資金並加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之五以上百分之五十以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司，由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”而且刑法典第179條第1、2款亦明確規定了刑事責任的承擔：“未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。”“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”從而對經由證券發行的調整性規範即2019年《證券法》第9條所調整確立的證券發行關係或者證券發行秩序提供了嚴密的雙重保護。其中，2019年《證券法》第180條是對擅自發行證券行為進行第一次保護性調整的第一保護性規範，現行刑法典第179條則作為2019年《證券法》第180條的後盾和保障，不僅是對擅自發行證券行為進行第二次保護性調整的第二保護性規範，而且是對2019年《證券法》第180條這一第一保護性規範的救濟和補充。

可見，沒有違法行為，就不會有法律的保護性調整和保護性法律關係的產生；沒有對調整性規範的違反和對調整性法律關係及其法律秩序的破壞，也就不會有違法行為的成立。因而法律保護的發動和保護性法律關係的發生，與其說以違法行為為基礎，勿寧說以調整性規範的被違反和調整性法律關係的被破壞為依據。法律的保護性調整和保護性法律關係不僅始於違法行為的實施對調整性規範的違反和調整性法律關係的破壞，而且止於法律責任的實現對調整性規範的有力保障和調整性法律關係的有效恢復。由於法律規範與其調整所形成的法律關係和建立的法律秩序是手段與目的、形式與內容的關係，因而調整性規範的違反不過是行為違法的形式反映，而被侵犯的調整性法律關係和被破壞的法律秩序的內容，其實才是行為違法的實質及其社會危害的本質所在。

由此決定，一個行為能否成為保護性規範調整的物件，即違法行為的認定，形式上是否違反了調整性規範固然重要，但被破壞或者被侵害的調整性法律關係及其法律秩序的內容，其實才是行為性質認定的關鍵。而違法行為究屬保護性規範的第一道防線，即非刑事部門法中的法律責任條款予以規制的一般違法，還是應由保護性規範的第二道防線，即刑事法予以制裁的嚴重違法即犯罪，則取決於該違法行為對調整性法律關係及其法律秩序的破壞或者侵犯程度。破壞或者侵犯程度一般，僅以民事、行政制裁等非刑事制裁方式已足以實現對調整性法律關係的恢復保障之責的，自無交由刑事制裁的必要，僅以一般違法行為追究行為人相應法律責任即為已足；但是，破壞或者侵犯程度嚴重，僅靠非刑事保護的力量已難以擔當救濟保障之責的，則應以犯罪論處，在追究民事責任或者行政責任的同時，濟之以刑事責任的追究與刑事制裁的發動，以補充非刑事法律保護第一道防線力量之不足。

所以，沒有調整性規範，不會有相應的保護性規範；沒有第一保護性規範，不會有刑法這一第二保護性規範。正是在這個意義上，筆者以為，刑法並非完全獨立的部門法，相反，刑法作為所有部門法的後盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責任的追究，既要在形式上受制於其保障的第一保護性規範的規定，更要在實質上受制於其與第一保護性規範所共同保障的調整性規範的規定及其確立的調整性法律關係的內容。對於前者，刑法是補充法、救濟法；對於後者，刑法是從屬法、次生法。由於第一保護性規範與其保障的調整性規範屬於同一部門法，並往往同時規定於同一規範性法律檔案之中，為行文方便，筆者將其統稱為前置法，以表明其對刑法的制約關係和刑法對其的救濟保障功能。三者之間的關係圖解如下：

正是在這個意義上，筆者主張，謙抑性不僅是現代刑法的基本品格，而且必須相對而言，且至少由這樣兩個層面並行組成：一方面，刑事立法要謙抑，即刑法關於犯罪的規定必須以行政法、民商法等前置法的規定為基礎，刑法劃定的犯罪邊界必須小於或者等於行政法、民商法所規定的違法圈、侵權圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規定就成了無源之水、無本之木。另一方面，刑事司法要謙抑，即司法實際處置的犯罪圈必須小於或者等於刑事立法所規定的犯罪圈。對於一個符合刑事立法規定的犯罪構成條件、達到追訴標準的行為，若綜合全案犯罪情節認為不需要適用刑罰，則在審查起訴階段可作相對不起訴處理，在審判階段可作無罪宣告判決。之所以如此，是在於刑起於兵，用兵之道其實就是用刑之策。《孫子兵法》早已指出，“上攻伐謀”，不戰而屈人之兵方為用兵的上策。同理，司法實踐中對於情節較輕的犯罪，若不用刑就能達到用刑所追求的預防犯罪目的，才是司法用刑的最高境界。畢竟，刑事制裁只是行政、民事制裁等第一保護性調整的救濟與補充，其不是法律保護性調整的主要方式，更不是法律保護性調整的唯一方式。“故刑罰的界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維護法秩序的任務時的‘最後手段’（Ultima ratio）。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。”

二、刑事犯罪的歸責機制：前置法定性與刑事法定量的統一

刑法只能規制犯罪，但犯罪卻並非由刑法單獨規制，而是由刑法及其保障的第一保護性規範與調整性規範即前置法共同規制。因而犯罪行為，實際上都是具備雙重違法性即刑事違法性與前置法違法性的行為，行政犯如此，民事犯也不例外，只不過，行政犯的前置法是行政法，民事犯的前置法是民商事法律而已。不僅如此，行為犯罪性或者說刑事違法性的具備，不僅必須以前置法違法性的存在為基石，而且必須以前置法之法律責任的產生為必要。不具有前置法違法性，或者雖具有前置法違法性，但卻不能產生前置法上之法律制裁的行為，例如，因與上位法的規定相沖突而不具有法律效力的抽象行政行為，或者雖被宣告無效但卻不會導致民事制裁的無效民事行為，決無具有刑事違法性從而論之以犯罪的可能，否則，即是對刑法最終保障法地位的背離和違反。而犯罪行為之前置法違法性的具備及其相應法律責任產生的實質，則在於其對調整性法律關係及其相應法律秩序的破壞和侵犯。所以，犯罪行為的危害實質和違法本質，或者犯罪行為性質的認定，取決於前置法而非刑事法的規定。

但如前所述，刑法作為所有部門法的後盾與保障，並非對第一保護性規範的簡單重複保障，而是對第一保護性規範制裁力量不足的補充。因而具有前置法違法性及其相應法律責任的違法行為，並非都是刑法規制的物件，只有嚴重侵犯調整性法律關係和相應法律秩序，僅靠第一保護性規範已難以有效規制的違法行為，才能進入刑事追蹤的視野和刑法制裁的領域。所以，犯罪必須是違法行為，而違法行為未必是犯罪行為，兩者的區別主要在於違法程度即違法量的不同，而非違法實質即侵害法益上的差異。

基於此，筆者將包括民事犯（或自然犯）與行政犯（或法定犯）在內的所有刑事犯罪的認定機制，概括為“前置法定性與刑事法定量的統一”，即犯罪的危害本質和違法實質取決於前置法的規定，而犯罪量的具備，亦即性質相同的違法行為與犯罪行為的區別界限，則在於刑法的選擇與規定。而刑法對於犯罪量的確定分兩次進行：首先，透過違法型別的選擇，進行犯罪量的第一次確定。社會危害本質或者違法實質相同，但行為樣態或者型別不同的違法行為，違法程度和危害程度自有差異。刑法將其中危害程度嚴重的行為型別選取出來予以規定，即形成該罪的犯罪構成。違反前置法但卻不符合刑法犯罪構成的行為，即為前置法單獨規制的一般違法行為。只有既違反前置法又符合刑法犯罪構成的行為，才需進行犯罪量的第二次審查篩選。其次，透過追訴標準的設定，進行犯罪量的第二次確定。即當違法型別被選擇確立為犯罪型別後，以現行刑法典總則第13條但書的規定，同時以“情節嚴重”“情節惡劣”等作為分則犯罪構成之外的罪量限制要求，再輔之以司法解釋等其他方式對分則各罪的具體罪量進行設定與權衡把握，以最終實現違法與犯罪的區分。

在此，需進一步指出的是，由於刑事責任的追究秉持主客觀相統一的原則，而行政責任的承擔以過錯責任原則為主，兼以無過錯責任或者嚴格責任原則為輔，因而刑法對於嚴重違法行為所確立的犯罪構成，不僅在客觀行為型別上往往少於行政違法行為型別，而且即便是相同的行為樣態，犯罪行為型別的主觀罪過形式和內容，也一般有別於行政違法行為的構成。所以，刑法對於犯罪的規制，雖在質上從屬於前置法之調整性規範的規制，但在量上卻相對獨立於前置法之保護性規範的調整。由此決定，刑法既非前置法的絕對從屬法，又非完全獨立於前置法的法律部門，而是相對獨立於前置法的最終保障法，而前置法定性與刑事法定量相統一的犯罪定罪機制，正是對刑法與其前置法在犯罪規制上的定性從屬性與定量獨立性關係的準確揭示和反映。

例如，對於串通投標行為，2019年《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱2019年《招標投標法實施條例》）規定了2類17種行為樣態。其中，第一類“投標人相互串通投標”，依據第39條、第40條的規定，共有11種行為方式；第二類“招標人與投標人串通投標”，根據第41條的規定，則有6種行為形式。而現行刑法典第223條規定的串通投標罪，雖也限於投標人相互串通投標和投標人與招標人串通投標兩類行為，但對投標人相互串通投標行為，卻只選取了投標人相互串通投標報價這一行政違法行為型別作為刑事犯罪行為樣態；而對於既被規定為行政違法型別，又被選擇確定為刑事違法型別的投標人相互串通投標報價以及投標人與招標人串通投標，前者要求“損害招標人或者其他投標人利益”並達到“情節嚴重”的危害程度，後者要求“損害國家、集體、公民的合法利益”且非情節顯著輕微的，方構成串通投標罪，從而啟動雙重保護性規範予以調整，對行為人既依據招投標法上的行政責任規定進行行政制裁，又依據現行刑法典第223條的規定予以刑事責任的追究。

這樣，司法實踐中的犯罪認定過程，包括刑事法律的適用解釋過程，其實就是一個確定前置法，尤其是刑法所保障的前置法上的調整性法律關係的過程。以現行刑法典第152條第2款規定的走私廢物罪和現行刑法典第339條第2款規定的擅自進口固體廢物罪為例。兩罪行為物件雖然皆包括固體廢物，在客觀上均表現為將固體廢物非法從境外運送到境內，但前罪所對應的前置法是海關法，行為違法的實質也即其所侵犯的法益或者說犯罪客體，是對海關法所維護的國家對外貿易管制秩序的破壞；而後罪對應的前置法是國家環境資源保護法，行為違法的實質也即其所侵犯的法益或者說犯罪客體，是環境資源保護法所致力於維護的國家對環境資源的正常管理秩序。所以，只有違反海關法，非法進口國家法律、法規規定禁止進口的固體廢物，或者在進口獲得行政許可的限制進口固體廢物時偷逃關稅的行為，才是違反海關法並由海關行政執法監管的行為，其中社會危害嚴重的才有可能成為現行刑法典第152條第2款所規制的行為。對於違反國家環境資源保護的有關法律、法規而非海關法的規定，未經國家質檢總局行政許可的非法進口固體廢物的行為，則屬於國家質檢總局行政監管的行為，其中社會危害嚴重的才是現行刑法典第339條第2款規定的擅自進口固體廢物的行為。若行為人既未取得國家質檢總局的進口行政許可，又在固體廢物入境時違反海關法的規定，則行為人不僅實施了兩個行政違規行為，而且侵犯了兩個性質截然不同的法益，若分別符合相應的犯罪構成並達到相應的犯罪追訴標準，則應以走私廢物罪和擅自進口固體廢物罪兩罪定罪，合併處罰。

不過，需要特別指出的是，雖然行政犯的前置法在刑法中一般均有明確表述，例如，表述為“違反……法規”或者“違反……規定”等，但同一前置法中的不同具體條文往往規定的調整性法律關係亦有不同。例如，2001年《中華人民共和國稅收徵收管理法》（以下簡稱2001年《稅收徵管法》）和2015年修訂的《中華人民共和國稅收徵收管理法》（以下簡稱2015年《稅收徵管法》）中，都既規定有稅款扣繳義務制度，又規定有稅款代徵制度，且稅款扣繳義務人與稅款代徵人均處於稅務機關與納稅人之間的中間徵納環節。基於此，1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條曾明確規定，稅款扣繳義務人、代徵人截留稅款據為己有，均以偷稅罪論處。但現行刑法典第201條逃稅罪卻將該罪主體明確限定為納稅人與扣繳義務人，那麼，代徵人截留稅款據為己有，依據刑法典又應如何處理呢？

秉持前置法定性與刑事法定量相統一的犯罪認定機制或者說刑事法律適用解釋原則，對於行政犯構成要件中的法律術語的內涵及其外延的解讀，不能僅僅拘泥於刑法的字面規定，而是必須以該行政犯所違反的具體前置法律條文，尤其是前置法中的調整性規範的規定作為犯罪本質認定的核心。在2001年和2015年《稅收徵管法》裡，扣繳義務人與納稅人都規定於同一條文即第4條之中，而代徵制度規定於第29條。不僅如此，2001年和2015年《稅收徵管法》第34條明確規定，代徵人以稅務機關名義代徵稅款，而稅款扣繳義務人則以納稅人名義代扣、代繳稅款；代徵人代徵稅款時應向納稅人出具完稅憑證，而稅款扣繳義務人則應向納稅人開具代扣、代收稅款憑證。因而代徵人代徵行為完成之時，即是稅收徵管關係正常終結之時，代徵的稅款已屬於國家所有，應按國家規定的稅收徵收管理範圍和稅款入庫預算級次，將徵收的稅款經由稅務機關繳入國庫。而稅款扣繳義務人代扣、代收稅款行為完成之時，稅務機關的徵管職責並未履行完畢，稅款所有權此時仍屬納稅人所有且由扣繳義務人代為保管，只有扣繳義務人將代扣、代收的稅款上交稅務機關或者稅務機關依法委託的代徵人，並由其出具相應的完稅憑證，稅收徵管關係才告正常終結，稅款所有權才由納稅人所有轉由國家所有成為國有資產。由此決定，稅款扣繳義務人截留代扣代收的稅款據為己有，侵犯的不是國家財產所有權，而是對國家稅收徵管秩序的破壞，稅務機關對於被截留的代扣、代收稅款還應依法追徵；而代徵人截留代徵稅款據為己有的行為，則不會破壞稅收徵管秩序，稅收徵管活動已告正常終結，稅務機關對於被截留的代徵稅款亦無需繼續追徵，但因代徵人依法受委託，而從事最具國家意志性和國家公務性的稅收徵管活動，從而在稅款代徵活動中具有了現行刑法典第93條規定的國家工作人員的身份，致使其截留稅款行為不僅侵犯了國家財產所有權，而且侵犯了其依法受委託從事的稅收徵管職務活動的廉潔性。所以，稅款扣繳義務人與代徵人截留稅款據為己有，雖然表現形式相同，形式上似乎都符合現行刑法典第201條逃稅罪的規定，但因侵犯的具體前置法律條文及其設定的調整性法律關係內容不同，其所違反的保護法也各有異，前者的保護法是2001年和2015年《稅收徵管法》第63條以及現行刑法典第201條，後者的保護法是2001年和2015年《稅收徵管法》第82條以及現行刑法典第382條第1款。故前者的性質是逃稅，而後者的性質卻是貪汙。

同理，對於已過行政處罰時效的逃稅、騙稅等違法行為，2001年和2015年《稅收徵管法》第86條雖然都規定，稅務機關不得進行行政處罰，但第52條又要求稅務機關仍然必須追徵因偷稅、抗稅、騙稅而未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款。依據前置法定性與刑事法定量相統一的刑事法律適用解釋原則，不難看出，行政處罰時效經過的意義，與刑事追訴時效經過的意義大有不同。刑事追訴時效的經過，不僅宣告了刑事追訴權的消滅，而且意味著事實之刑事違法性的消滅，因而對於已過刑事追訴時效的犯罪行為，偵查階段應作撤案處理，審查起訴階段應予絕對不起訴，審判階段則應作無罪宣告。而對於已過行政處罰時效的逃稅行為，則只消滅行政處罰權，並不消滅逃稅事實的行政違法性，故對於已過行政處罰時效的逃稅行為，行政機關雖不得行政處罰，但卻必須作出行政處理決定，在宣告逃稅行為行政違法的同時，要求行為人補繳稅款，繳納滯納金。之所以如此，就是在於行政講求高效，司法追求公正，故而行政處罰時效期間不僅遠遠短於刑事追訴時效期間，而且刑事追訴時效的經過，因行為刑事違法性或者犯罪性的消滅，從而導致刑事追訴權的歸於消滅；行政處罰時效的經過，則僅消滅行政處罰權，並不消滅行為之行政違法性，進而為逃稅行為之刑事違法性的認定和刑事責任的司法追究，奠定堅實的法律基礎。

三、行政犯的法律責任：行政責任與刑事責任的並行

行政責任或者刑事責任的實現，法律上分別有以下三種形式：一是制裁型責任形式，如行政制裁中的行政處罰、行政處分，刑事制裁中的刑罰等。二是恢復型責任形式，如責令改正行政違法行為、責令採取補救措施、責令恢復原狀等實現行政責任的形式，以及現行刑法典第37條規定的責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等實現刑事責任的非刑罰處理方法。三是免除制裁型責任形式，即因行政違法或者犯罪情節較輕，可以免予行政制裁或者刑罰處罰的，只作行政違法或者有罪宣告，而免予行政制裁或者刑罰處罰的責任形式。行政犯的行為人因其行為雙重違法性的具備，自應負行政責任與刑事責任雙重法律責任，那麼，其所負的雙重法律責任究應如何實現？尤其是在刑罰與行政處罰競合時，應當如何適用？

對此，有學者認為，刑罰與行政處罰發生競合時，應當按照“重罰吸收輕罰”的原則來處理，單處刑罰。理由是，刑罰與行政處罰在性質上都是公法責任，兩者的目的相同，功能和承擔責任的形式也類似。刑罰比行政處罰更為嚴厲，在當事人適用刑罰時，已經達到並超越了行政處罰的目的和社會效果。合併適用刑罰與行政處罰，會加重當事人的法律責任，侵犯當事人的合法權益，違反一事不再罰原則。

但是，由於刑罰處罰缺乏與責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照等行政處罰相同或者類似的制裁手段，因而從功能上說，刑罰並不能完全吸收行政處罰，在這種情況下，若全然排除並處行政處罰的可能，將會有礙於行政目的的達成。基於這種考慮，對違反行政秩序並構成犯罪的，在僅判處刑罰尚不足以達到制裁目的時，對刑罰不能達到相同或者類似功能的行政處罰手段，應允許依法並處。此種見解，亦與“一事不再罰”原則的本旨相吻合。申言之，關於刑罰與行政處罰的競合適用，應當以吸收主義為原則，以並處主義為例外。

顯然，上述觀點雖然具體結論不盡一致，但卻都是基於“吸收主義”立場，尤其是變通的吸收主義，即以吸收主義為主，並處主義為例外的觀點，為我國臺灣地區多數學者所支援。而臺灣地區現行規定上與此相關者，則主要是“行政處罰法”第26條：“一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第一項）前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第二項）。”

另有學者提出，刑罰與行政處罰是兩種功能、形式和性質均不相同的制裁措施，二者雖關係密切，但仍是制裁體系中兩種彼此獨立的處罰，而且實施兩種處罰還涉及行政權和司法權的關係。因此，二者的適用既不遵循一事不再罰的原則，也不按重者吸收輕者的吸收原則，而應採合併適用的原則。而這也是我國多數學者當下所持的觀點。但在具體如何合併適用的問題上，學者們的見解又出現了分化。其中，支援的聲音愈益響亮的是根據程式適用的進路，予以“區別對待的合併說”，即由於實際情況複雜，在具體適用上，可能會出現“先刑後罰”與“先罰後刑”兩種情況，因而合併適用的具體方法應有所不同。在“先刑後罰”的情況下，行政機關應當按照類似的責任形式不得再適用、不同的責任形式可予再適用、免予刑罰處罰後可再予行政制裁的規則，對行為人進行行政責任的追究；而在先罰後刑的情況下，審判機關則應採取類似的責任形式相折抵、不同的責任形式各自適用的立場，對行為人予以刑事責任的追究。

還有學者主張，依據處罰法定和罪刑法定原則，行政處罰與刑罰的競合適用，應採折衷的綜合主義，分別不同情況進行相應的責任追究。首先，對於情節較輕、尚不構成行政犯的行政違法行為，只適用行政法律規範進行行政處罰。其次，對於行政違法情節嚴重構成行政犯的行為，在行政法律、法規明確規定應當依法追究刑事責任，但卻未同時要求予以行政處罰的情況下，則只能由司法機關追究刑事責任，而不能對行為人再予行政責任的追究。例如，2019年《中華人民共和國進出口商品檢驗法實施條例》第47條規定：“偽造、變造、買賣或者盜竊檢驗證單、印單、標誌封識、貨物通關單，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由出入境檢驗檢機構責令改正，沒收違法所得，並處商品貨值金額等值以下罰款。”最後，對於行政違法情節嚴重構成行政犯的行為，行政法律、法規沒有明確規定只能由司法機關給予刑事處罰的，則行政處罰與刑罰應同時適用。例如，2018年《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第33條規定：“違反本法規定，將必須經商檢機構檢驗的進口商品未報經檢驗而擅自銷售或者使用的，或者說將必須經商檢機構檢驗的出口商品未報經檢驗合格而擅自出口的，由商檢機構沒收違法所得，並處貨值金額百分之五以上百分之二十以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

不難看出，上述觀點雖然結論各異，但卻均暗含著以下兩個理論前提：一是在實體上，刑事為主。刑事責任是行政犯所應承擔的主要法律責任，所以，或者刑事責任的實現吸收行政責任的追究，或者刑事責任的實現優先於行政責任的承擔。二是在程式上，刑事先理，即在行政執法與刑事司法的銜接程式上，適用刑事訴訟程式追究行為人的刑事責任，原則上優先於適用行政程式追究行為人的行政責任。

其實，這是一種誤解。如前所述，行政犯不僅是具有雙重違法性的行為，而且行為之行政違法性的具備及其行政法律責任的產生，是其刑事違法性得以產生的根本前提。因行為的刑事違法性而產生的刑事責任作為一種公法責任，固然應予實現，正如2017年《行政處罰法》第22條明確要求，“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。”行政機關為牟取本單位私利，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰的，2017年《行政處罰法》第61條規定，由上級行政機關或者有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，以刑法典第402條徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。

但是，因行為的行政違法性而產生的行政責任同樣屬於公法責任，同樣必須予以實現。眾所周知，作為行政職權的一種，對違法行為追究行政責任的權力具有權利和義務的雙重屬性。相對於違法行為人，是行政執法機關和行政執法人員依法享有的權利，但相對於該權力的授予主體國家，卻是行政執法機關和行政執法人員依法應盡的義務。權利可以放棄，但義務卻必須履行。對於依法應當追究的行政責任不予追究，僅僅交由司法機關予以刑事制裁，以刑代罰，對於行政執法機關或者行政執法人員，在行政法上就有構成行政不作為的可能。加之刑事責任在法律責任體系中雖然最為嚴厲，但卻並不能將行政責任的功能全部取而代之，例如，作為行政違法行為取締主要形式的吊扣證照等責任形式，刑事責任的實現就不可能發揮這樣的功能。實踐中就曾多次發生這樣的案例，行政機關將在網上銷售假冒註冊商標的商品的網店店主，僅僅移送司法機關追究刑事責任，但卻未予行政處理，對網店予以及時關閉並吊銷其營業執照，致使該店主的妻子接手該售假網店繼續進行售假，不僅使消費者遭受損失，而且社會影響十分惡劣。

為此，2021年《行政處罰法》第83條明確規定：“行政機關對應當予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰，致使公民、法人或者其他組織的合法權益、公共利益和社會秩序遭受損害的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。”而現行刑法典分則第9章瀆職罪相關具體個罪的設立，則作為上述保護性規範的第二保護性規範，為行政法上述規定的落實和行政職權的依法行使，提供了更為堅實有力的保障。故“一事不再罰”或者“禁止雙重處罰的原則”，其實是指對同一違法犯罪行為禁止進行兩次以上同一性質的法律責任追究，而絕非意味著，對於具有雙重違法性的行政犯，行政責任的承擔和刑事責任的追究只能二者實現其一。

更為重要的是，由刑法的第二保護性規範定位所決定，行政犯刑事責任的設定及其實現，非但不是對行政犯所應負擔的行政責任實現的取代，相反，是對行政責任的實現所致力於恢復的行政管理秩序予以力量上的補充或者功能上的救濟。在這個意義上，刑法在法律體系中的存在以及行政犯的刑事立法規定，在告知公眾嚴重破壞正常行政秩序的行政違法行為，有啟動刑事司法程式被追究刑事責任可能之時，猶如一把懸在行政活動參與各方頭上的達摩克利斯之劍，不僅最大限度地發揮了刑法的威懾功能，進而收預防行政犯發生的一般預防功效，而且有力地保障了行政法的順利實施和行政管理活動的正常進行；而對於達到刑事追訴標準的嚴重行政違法行為之刑事司法程式的啟動，並非緣於單純的刑事因果報應，而是在於對單靠一己之力已難以有效規制行政違法行為的行政法施以援手，透過行政責任和刑事責任的共同實現，協同配合行政法將被行政犯破壞的行政管理秩序予以有效恢復，使行政管理活動得以回覆到行政犯發生前的行政法治軌道內正常執行。

由此決定，刑事司法不僅以裁決為本職，而且以程式的最後性、裁決的終局性和制裁的補充性為行政權的正常行使進行必要的監督和有效的維護。對於達到行政犯追訴標準的行政違法行為，如果行政責任的實現足以將被行政違法行為破壞的行政管理秩序恢復到行政犯發生前的正常狀態，則刑事追訴程式的啟動和刑事責任的實現沒有必要，對此只需啟動行政程式實現行政責任即可；但如果行政責任的實現不能有效恢復被行政犯所破壞的行政管理秩序，或者不足以預防行政違法行為的再次發生，進而有破壞行政管理活動正常進行之虞，則必須及時啟動刑事司法程式，透過刑事責任和行政責任實現的合力，有效預防行政違法行為的再次發生，以共同維護和保障行政管理活動的正常進行。《刑法修正案（七）》對於逃稅罪的修訂即充分表明了上述旨趣。該修正案第3條即修訂後現行刑法典第201條第4款明確規定，“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”

所以，由刑法保障法的地位和刑事司法程式啟動的價值追求所決定，只有堅守補充行政法中的保護性規範對於行政管理秩序恢復之力量不足的立場和原則，刑事司法程式的啟動和刑事責任的實現，才具有法秩序上的正當性，因而行政犯法律責任的實現，在程式執行上應當秉持“行政優先”，而非“刑事先理”的原則。否則，不僅可能導致刑事司法資源的浪費，而且可能阻礙刑法保障法使命的實現和行政法任務的完成，進而阻滯國家經濟發展戰略和社會公共政策的能動高效施行，乃至引發國家經濟行政管理活動的“禮崩樂壞”和行政管理秩序的廢馳。

據此，行政犯法律責任的實現，在程式上應以“行政優先”為原則，在實體上應以“併合實現”為必要，即由行政執法機關對行為人依法先予追究行政責任，再由刑事司法機關依照刑事訴訟程式進行刑事責任的追究。這樣，行政責任的實現在先，刑事責任的實現在後。對於在先適用的行政責任形式，與在後適用的刑事責任形式的競合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分別執行的原則處理。具體而言，行政機關先行適用的行政拘留，得折抵刑事司法機關在後判處的拘役或者有期徒刑刑期，行政機關在先適用的罰款，得折抵司法機關在後判處的罰金。至於功能不同的行政責任形式和刑事責任形式，則均應依法實現。

當然，囿於行政犯的紛繁複雜和特定情境下的社會公共政策要求，“行政優先”只是行政犯法律責任追究程式所應秉持的一般原則，既不能予以絕對化，更不能將行政處理視為行政犯司法認定的必經前置程式。在行政犯的行政違法事實未能為行政執法機關及時發現，而由偵查機關率先予以刑事立案甚至於刑事判決已經確定的特殊情形下，行政犯所應擔負的行政責任，或者在刑事司法程式進行中、刑事責任確立前實現，或者在刑事責任確立後實現。前者的責任競合，仍得適用“行政優先”的實體責任處理原則；後者的責任競合，則採“功能補充”原則，即適用功能上有別於判決所確立的刑事責任形式的行政處分或者行政處罰方式。而在因行政處罰時效的經過，導致行政處罰權的歸於消滅等情形下，行政責任的實現只能採恢復型或者免除制裁型責任形式，與刑事責任的實現自不會發生形式上的衝突。

四、結語：部門法哲學研究的倡導

“法律哲學的題目是‘正當法’、‘正義’。因此，其兩項根本問題是：其一，什麼是正當法，以及其二，我們如何認識和實現正當法。兩項問題合起來成為法哲學的任務。”對於近年來興起的部門法哲學而言，其基本使命就是立足部門法學並超越部門法學，在法哲學層次上對各部門法的生成、發展及其變遷規律，對各部門法的本質，部門法的理論與實踐的互動關係加以追問、反思，從而重構形成新的法哲學理論體系，進而完善法律現實主義的解釋力和適應性，重塑法律的權威，重構良好的法律生活秩序，以服務於科勒所謂“特定時空之文明。”正是在這個意義上，筆者不憚一葉障目、以偏概全的指責而激情滿懷地預言，立足刑法而又超越刑法的刑法哲學研究，對於中國刑法學研究，不僅有著方法論革命的意義，而且應當成為中國刑法學研究未來努力的方向。唯有如此，中國刑法學前沿的開拓，才能真正成為中國乃至世界刑事法治發展方向的指引，而不是對國外刑事法學前沿的急於追趕乃至於盲目追隨。

作者/來源：張勃律師

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