男子約女子公園散步圖謀不軌，男子說猥褻女子說強姦，如何定性？

【簡要案情】35歲男子陳某，中專文化，無業。2020年5月22日晚上，陳某透過社交軟體認識了22歲女子胡某。陳某便約胡某及表姐三人一起相約吃夜宵，過程中有飲酒。飯後，陳某開車送兩人回去。胡某的表姐先下了車，陳某提出帶著胡某去附近的一個公園散步，胡某欣然前往。讓她沒有想到的是一到公園陳某就獸性大發，開始動手動腳。侵犯胡某的隱私部位，胡某開始反抗。陳某假意掙開對胡某的束縛，並說送她回去。胡某上車後，陳某繼續實施侵害行為，胡某拼命反抗，下車又被陳某拉回，趁著陳某坐駕駛座的時機，胡某下車逃離。打電話向男朋友求救，並報案。陳某很快被公安機關抓獲。

本案中，在陳某沒與胡某發生關係，又不存在從重處罰或加重處罰情節的情況下，強姦罪基本犯的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，強制猥褻、侮辱罪基本犯的法定刑為五年以下有期徒刑，無論認定陳某構成強姦罪，還是強制猥褻、侮辱罪，從量刑上都能做到罪刑相適應。但是分析案件時，應對案件作全面評價，尤其在難以透過口供認定行為人意欲何為（主觀故意內容）時，更應充分說理，既做到不違反罪刑法定原則，又做到罪刑相適應，既讓嫌疑人心服，又起到刑罰應有的教育和警示作用，就應做到不遺漏案件事實，充分說理。以下結合案例，談談對本案的看法。

強姦罪與強制猥褻、侮辱罪的關係

有觀點認為，猥褻行為只能是性交以外的行為，即性交以外的侵犯他人性的自己決定權的行為，如強行摟抱、摳摸、摸他人敏感部位等行為。如果這樣理解，會不適當縮小強制猥褻、侮辱罪的處罰範圍，使得一些犯罪行為難以認定，如婦女強行與男子發生關係的行為，由於強姦罪的物件只能是女性，因此，這樣的行為不構成強姦罪，又由於該觀點認為猥褻行為不包括性交行為，因此，這樣的案件也難以認定為強制猥褻、侮辱罪，只能做無罪處罰，這明顯導致刑法的不協調。

雖然強姦行為可以評價為強制猥褻、侮辱行為，強姦罪與強制猥褻、侮辱罪是一種特別關係，在構成強姦罪時，不再認定為強制猥褻、侮辱罪。但在特殊情況下，如在強姦未遂的情況下、難以認定行為人主觀故意且行為僅符合強姦罪或強制猥褻、侮辱罪基本犯的情況下，依強姦罪與強制猥褻、侮辱罪按想象競合處理，更具有合理性。

綜上，強姦罪與強制猥褻、侮辱罪是包容關係，其中，強姦罪不乏強制猥褻、侮辱罪的構成要件，即強姦行為是強制猥褻行為之一。

強姦罪與強制猥褻、侮辱罪主觀故意的認定

在行為人主觀故意明確的情況下，不難認定行為人涉嫌強姦罪還是強制猥褻、侮辱罪。但是，在難以有效取得行為人主觀故意的相關證據時，更不能透過刑訊逼供取得行為人口供的情況下，就應堅持從客觀到主觀的順序認定犯罪，發揮構成要件的主觀規制機能，從行為人的客觀外在行為來判斷行為人的主觀內容。

強姦罪與強制猥褻、侮辱罪關係比較特殊，從構成要件上來看，兩者的手段行為相同，都是採取暴力、脅迫或其他手段，使得被害婦女不敢反抗、不知反抗或不能反抗的手段行為，兩者唯一不同是，姦淫和猥褻的區別，在強姦未遂的情況下，兩者從客觀上難以區分，應按前述想象競合的原則處理。既然強姦行為也是強制猥褻、侮辱行為的一種，那麼強姦的故意中完全可以評價出強制猥褻、侮辱的故意。

評價本案

本案中，

陳某不顧胡某反搞，侵犯胡某的隱私部位。在胡某強力反抗下，陳某假意掙開對胡某的束縛，並說送她回去。但胡某上車後，陳某繼續實施侵害行為，胡某拼命反抗，下車又被陳某拉回，胡某趁陳某坐駕駛座的時機，下車逃離。

從這一過程來看，難以認定陳某是強姦的故意，還是

強制猥褻的故意，且陳某說自己只是想猥褻胡某，而胡某卻認為陳某想強姦自己，本案中，從客觀上來看，陳某實施了強姦罪的著手行為，也可以評價為強制猥褻、侮辱罪的實行行為，那麼陳某涉嫌強姦罪（未遂）還是強制猥褻、侮辱罪（既遂）呢？

根據上述觀點，本文認為，陳某涉嫌強姦罪（未遂）與強制猥褻、侮辱罪（既遂），按想象競合原則，從一重處罰。

結語：透過對本案例的分析，本文重點就強姦罪與強制猥褻、侮辱罪的關係，行為既符合強姦罪基本犯也符合強制猥褻、侮辱罪基本犯，且主觀故意難以確定的情況下的處理原則。本案中，陳某涉嫌強姦罪（未遂）與強制猥褻、侮辱罪（既遂），按想象競合的處罰原則，從一重處罰。您對本案及本文觀點有什麼看法?不妨留言討論。