《建設工程合同糾紛裁判思路》讀書筆記--轉包與分包

合同相對方是什麼意思

一、

轉包

包括直接轉包、肢解轉包、視同轉包（依法分包後未設立專案部、未派遣相應人員進行管理）

二、轉包建設工程合同無效

（違反法律強制性規定並損害社會公共利益）

三、發包人不能主張承包人與實際施工人簽訂的轉包合同無效（合同的相對性）

四、工程轉包情況下，發包人應當與承包人結算工程價款

（合同相對性）

轉包合同的無效不影響發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同的效力

轉包≠施工合同的轉讓

（合同的轉讓應當經合同相對方即發包人同意）

五、工程轉包情況下，

發包人與轉包人按照實際施工人的資質等級據實結算工程價款

（實質為承包人對其違反合同轉包工程的違約行為以及轉包違法行為，向發包人承擔的民事責任）

六、工程轉包情況下，轉包人（承包人）可以主張工程款利息（法定孳息，跟隨主物：工程款）

七、工程轉包情況下，因發包方的原因導致停、窩工的，轉包人（承包人）可以主張停、窩工損失。

八、工程轉包情況下，轉包人（承包人）可以主張工程價款的優先受償。

九、工程轉包情況下，轉包人（承包人）不可向發包人主張管理費。

同時，訴訟過程中，人民法院可對承包人因 非法轉包而已經獲取的管理費等收繳國庫（任何人均不得因其不法行為而獲益）

十、工程轉包情況下，轉包人（承包人）可以主張甩項工程配合費。

甩項工程：

發包人將承包人總包範圍內的部分分項工程另行分包給其他施工單位承建的工程。

十一、

分包：

專業工程分包及勞務作業分包

專業工程分包：總承包企業經建設單位認可後可以將承包工程中的專業工程分包給具有相應資質的專業承包企業。

勞務作業分包：總承包企業和專業承包企業都可以將承包工程中的勞務作業分包給具有相應資質的勞務分包企業。

十二、違法分包主要包括以下情形

1、分包商將承包的依法不能再分包的工程再分包的；

2、總承包企業將工程分包給不具備相應資質的企業的；

3、總承包企業將工程專案肢解後全部分包；

4、總承包企業分包工程沒有《建設施工合同》的依據或未取得發包人同意；（不論接受分包的企業是否具有相應資質）

5、總承包企業將不應分包的工程內容分包；（主體工程不得分包，僅可分包專業工程和勞務作業分包）

合法分包：

1、總包單位將承包工程中的

勞務作業

部分發包給具有勞務分包資質的企業完成，無須徵得發包人同意；

2、專業工程分包人將其依法分包的專業工程中的

勞務作業

部分發包給具有勞務分包資質的企業完成，無須徵得發包人和總包單位同意，不屬於二次分包。

勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務，不能再行分包，個人不能成為勞務作業的承包人。

十三、勞務分包

勞務分包：

即勞務作業分包，指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動，主要包括木工、砌築、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線13種作業內容。

勞務作業只包人工，材料、施工機械等由勞務作業發包人提供。

工程分包則包全部。

勞務分包不屬於工程分包，工程分包僅指專業工程分包。

勞務作業承包人、勞務作業發包人（總承包人和專業工程承包人）、發包人的關係

1、在技術和施工現場管理上，勞務作業承包人應當接受勞務作業法波愛人的指導、監督和管理；

2、在工程質量上，勞務作業承包人按照勞務分包合同對勞務作業發包人負責；勞務作業發包人和勞務作業的承包人對分包工程的質量向發包人（建設單位）承擔連帶責任。如果勞務分包合同無效，勞務作業的承包人和勞務作業發包人按照各自過錯分別承擔工程質量責任，並就分包工程質量向發包人（建設單位）承擔共同侵權的連帶責任。

3、在安全生產方面，建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產總負責。

對外責任上，總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。

內部責任上，如果分包單位不服從總承包單位管理導致安全事故的，由分包單位負主責；總包單位依法分包工程，且分包合同中明確了各自安全生產的權利的，分包單位人員發生安全事故，依據分包合同確定雙方責任，分包合同無效的，由總包單位負責。

十四、勞務分包與工程分包的區別

1、主體。工程分包發生在總包和專業承包人之間，勞務分包發生在總包或專業承包人與勞務分包人之間。

2、物件。工程分包的物件為工程，是承包合同中建設工程的全部；勞務分包的物件是工程施工中涉及人的勞務部分。

3、合同效力。工程分包未取得發包人同意則無效。勞務分包為合法行為，不須總包人同意。

4、法律後果。工程分包的雙方對因此造成的質量或其他問題對發包人負連帶賠償責任；勞務分包雙方按勞務分包合同承擔責任，不需要連帶。

十五、沒有勞務作業資質的施工單位簽訂的勞務分包合同無效

承包人沒有承攬建設工程的資質，但具有勞務分包資質的，應當認定涉案建築勞務分包合同有效。

區分施工分包合同與勞務分包合同的角度：

1、承包專案的範圍：木工、砌築、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線13種為勞務分包的內容，勞務分包企業一般僅具有其中的一種或幾種資質，施工承包則是整套工序。

2、承包的內容：如果約定包工包料，一般為施工分包合同。勞務分包指提供勞務並獲取勞動報酬。如果合同約定或者實際履行中代購少量材料，不影響認定為勞務分包合同。

十六、總包是個人的，其與分包人訂立的分包合同無效。

十七、分包合同約定支付分包工程款以建設單位對總包單位付款為前提的，該約定是否有效？

1、若為合法分包，則約定有效。

分包人對總包人享有附條件的請求權。總包人對建設單位未就分包工程向其付款的事實負有舉證責任。若舉證不能，則總包人應向分包人支付分包工程款。若總包人怠於行使對發包人的已到期工程款債權的，分包人可以提起代位訴訟。

2、若為違法分包，則分包合同無效，該條約定無效。

分包工程質量經驗收合格的，分包人可選擇一下兩種方式索要分包工程款：

（1）根據最高院關於審理建設工程施工合同司法解釋第2條：合同無效但經驗收合格的，可以參照合同約定支付工程款。

（2）根據最高院關於審理建設工程施工合同司法解釋第26條第2款：分包人作為實際施工人可以直接向發包人主張在欠付承包人工程價款範圍內承擔付款責任。

十八、分包人承包的部分建設工程在整體工程之前完工，其能否在工程整體竣工之前主張工程價款？

如果發包人同意承包人分包的，分包人自透過單項工程驗收之日享有工程價款求償權。但質量保修期仍應從整體工程竣工之日起算。

如果分包未經發包人同意的，合同相對性，發包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務。

十九、勞務分包合同的承包人不能直接向發包人追索工程款

勞務作業分包不屬於建設工程分包。因此勞務作業分包的承包人不屬於建設工程司法解釋第26條規定的“實際施工人”，不能直接向發包人追索勞務報酬。如果勞務分包合同有仲裁條款，只能依據該約定提請仲裁。

二十、指定分包工程系各方自願，其法律責任由承包人和分包人承擔，不宜加重發包人的責任

二十一、內部承包與轉包

內部承包：建設單位在承接工程後，與其內部承包人簽訂內部承包合同，由內部承包人自負盈虧、自擔風險地完成施工內容。

二十二、母、子公司之間的分包合同

國有“五大”建築集團：中國中鐵、中國鐵建、中交集團、中國建築、中國水利水電。

總公司、二級子公司攬活，三級子公司幹活，這種應定性為特殊的內部組織管理關係，

不宜定性為分包或者轉包。

二十三、在轉包合同、違法分包合同等多分合同並存的情況下，分包合同無效不影響轉包合同的效力。

二十四、分包合同無效，雙方自行達成的結算協議有效。