孫玉軍律師談：施工合同解除後的價款結算

前言

在房地產行業處於下行通道階段，對於風險較大的發包人或風險較大的專案，施工合同解除是承包人正常的維權手段。但是合同解除狀態下的工程價款結算比正常竣工狀態下的結算矛盾更尖銳、爭議更復雜。本文期待拋磚引玉，與大家進一步討論施工合同解除後的工程價款結算事宜。

一、合同解除的結算構成

（一）一般專案的結算構成

1。 圖紙內工程價款

圖紙內工程價款，是指承包人按照沒有變更的圖紙施工的工程量所得產值。因為沒有變更，所以該部分計價應構成工程結算書的主體部分。該部分需要注意的主要有兩點：一是材料裝置的認價，二是調差。

2。 因變更導致的工程價款

因變更導致增加或減少的工程價款主要包括：增加或減少合同內工作、增加合同外工作、取消合同內部分工作、改變合同約定的質量標準、改變工程的基線、標高、位置和尺寸、改變工程的時間安排或施工順序等。因變更導致的工程價款計算，有約定遵從約定。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》）第19條第1款、第2款

規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門釋出的計價方法或者計價標準結算工程價款。”

《建設工程施工合同示範文字（GF—2017—0201）》（以下簡稱《2017示範文字》）第10。4款對變更估價原則作了明確約定，工程量清單中有相同專案的，按照相同專案認定；工程量清單中有類似專案的，參照類似專案單價認定；既無相同也無相似專案的，則按照合理成本加利潤的方式，由當事人協商確定單價。

3。 索賠價款

索賠是一種損失賠償。根據《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500-2013）（以下簡稱《2013清單計價規範》）第2。0。11項規定，索賠是指因非承包人原因造成損失時承包人向發包人提出的費用、工期補償。但是在大多數情況下，索賠仍是基於發包人過錯產生，發包人過錯包括髮包人未履行主合同義務和配合義務導致的工程專案不能正常實施，也包括因發包人僱員、發包人委託單位（如：設計院、監理單位或諮詢公司等）造成的工程專案不能正常實施。至於既非發包人過錯也非承包人過錯導致專案不能正常實施的，承包人應從不可抗力、情勢變更角度考慮申請補償。

索賠價款主要包括：人工費損失、管理人員工資損失、機械臺班費損失、材料週轉費損失、材料價格上漲損失等。承包人發起的索賠，不僅要求具有符合合同要求的索賠事件，還需要符合合同約定的索賠程式。《2017示範文字》通用條款第19條對承包人索賠和發包人索賠都作了“逾期失權”約定，即“承包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，並說明發生索賠事件的事由；”承包人接收竣工付款證書後，未提出索賠的，則無權再提出在工程接收證書頒發前所發生的索賠。“發包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天內透過監理人向承包人提出索賠意向通知書；”發包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，則喪失索賠權利。

4。 不可抗力的損失分攤

根據《民法典》第180條規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，如地震、海嘯、瘟疫等。建設工程施工週期一般比較長，易出現不可抗力的情形。對於不可抗力造成損失的分攤，《2017示範文字》第17。3。1項約定，“不可抗力引起的後果及造成的損失由合同當事人按照法律規定及合同約定各自承擔。”第17。3。2項約定了損失分攤的原則，由發包人承擔的不可抗力損失範圍包括：永久工程、已運至施工現場的材料和工程裝置的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失、因不可抗力導致的停工期間必須支付的工人工資、不可抗力導致工期順延後發包人要求趕工的費用、停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用；由承包人承擔的不可抗力損失範圍包括：承包人施工裝置損壞損失等。由承發包雙方各自承擔的損失包括：各自人員傷亡和財產的損失、不可抗力事件發生後，未採取有效措施導致損失擴大的部分，由擴大損失一方承擔；不可抗力引起工期延誤，由此導致的停工費用損失由發承包雙方合理分擔。

5。 違約金

違約金是合同約定的一方當事人違約時應當向另一方當事人支付的款項。索賠價款以實際損失為限，而違約金則兼具懲罰性質。根據《民法典》第585條規定，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”實踐中，法院或仲裁機構可以根據當事人的請求，對低於或過分高於實際損失的違約金予以調整。根據原《合同法司法解釋（二）》第29條規定，當事人約定的違約金超過造成損失30%的，一般可以認定過分高於造成的損失。

6。 利息

利息是指發包人延期支付工程款應向承包人支付的欠付工程款孳息。根據《建設工程司法解釋（一）》規定，利息分為墊資利息和欠款利息。墊資利息有約定才記取，欠款利息沒有約定也可以記取。

7。 總包服務費

總包服務費是總承包人為發包人另行採購的分包提供總承包服務而由發包人支付的費用。

（二）合同解除狀態下增加的價款構成

合同解除狀態下，除了上述主要的七項價款外，還包括以下五種價款：

1。 進入施工現場的材料裝置價款

該部分材料裝置價款是指承包人已經採購、付款且已經進入施工現場但尚未施工的材料裝置價款。

2。 已經採購但尚未進入施工現場的材料裝置價款

該部分價款也屬於已採購未施工的材料裝置價款，但該部分材料裝置因尚未進入施工現場，承發包雙方往往對是否應計入工程價款存在爭議。根據《2017示範文字》第16。1。4項約定，在因發包人違約解除合同的情況下應計入造價，在因承包人違約解除合同的情況下不計入造價，當事人另有約定除外。

3。 臨時設施的費用分攤

臨時設施是指為完成合同約定的各項工作所服務的臨時性生產和生活設施，如臨時板房、臨時水電等。在現行建設工程計價體系中，臨時設施費屬於安全文明施工費的一部分，發包人不會按照承包人實際實施的臨時設施數量記取安全文明施工費，而是根據承包人已經完成的分部分項工程量乘以合同約定的安全文明施工費取費係數計算。但是，臨時設施的實際投入並不是按照分部分項工程的進度投入，而是先行投入的。所以，在合同解除後，對於承包人已經投入的臨時設施還沒有回款的部分需要與發包人進行結算。

4。 模板損失分攤

模板作為建設工程施工過程中的週轉材料，在合同正常履行的情況下，根據承包人的管理水平一般可以使用五至七次，甚至更多，但在合同解除情況下，模板不能按照正常情況進行多次週轉，剩下的仍然可以使用，但是剩餘模板由承包人自行消化還是由發包人購買又將形成爭議。筆者認為，解決該爭議的關鍵點在於解除合同的責任方，因發包人過錯而解除合同的承包人有權要求發包人收購剩餘模板；反之，發包人則有權要求承包人自行消化。

5。 可得利益損失

可得利益損失，即合同履行後可以獲得的利益，性質上屬於損害賠償的一部分。根據《民法典》第584條、原《合同法》第113條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

二、計價原則

（一）已完成的圖紙內工程量計價

1。 未形成計價清單的閉口包乾總價

在未形成計價清單情況下，一般採用“按比例結算”的方式。如《北京市高階人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條、《江蘇省高階人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《江蘇高院施工合同問題解答》）第8條均規定，固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的工程價款的確定可以採用“按比例折算”的方式，即由鑑定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應係數，再用合同約定的固定價乘以該係數確定發包人應付的工程款。

2。 已有價格清單的閉口包乾總價

對於已有價格清單的閉口包乾總價合同，一般情況下直接按照價格清單計算已完工程量的價款，但在不平衡報價的情況下，合同解除、工程尚未做完時，按照清單單價計算價款是否合理？這一問題在實踐中爭議較大。

《江蘇高院施工合同問題解答》第8條

規定：“建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，……但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責於發包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據實結算。”

即江蘇高院的觀點是不平衡報價導致承包人利益失衡且合同解除的原因歸於發包人的情況下，可以參照定額和市場價執行。

筆者並不認同江蘇高院的上述觀點，筆者認為，任何一個以不平衡報價清單作為計價檔案的施工合同，均表明承發包雙方應對不平衡報價的結果予以接受，原因如下：

首先，不平衡報價是承包人向發包人提交的報價，所以承包人接受以不平衡報價作為計價基礎。

其次，不平衡報價的計價方式是由發包人提出至少是接受的，即發包人作為工程量清單的制定者和投標報價分部分項價格偏差要求的制定者，如不接受不平衡報價，其完全有能力透過制定投標報價規則來排除投標人的不平衡報價，但在招標人並禁止投標人不平衡報價且投標人實際採用了不平衡報價的情況下，不平衡報價的結果是承發包雙方所共同接受的結果，這一結果也包含了在合同解除狀態下對已完工程量按照報價清單進行計量。

最後，如果採用不平衡報價方式計價，施工過程中雙方解除合同，若承發包任何一方認為按照價格清單對已完工程量進行計價對其造成損失的，有權按照因一方當事人過錯解除合同要求過錯方承擔賠償責任。例如，若採用不平衡報價方式計價，承包人因發包人原因解除合同，承包人可以透過主張未施工部分可得利益獲得賠償。

3。 單價合同已完工程圖紙內工程量計價

固定單價合同，根據財政部和原建設部《建設工程價款結算暫行辦法》第8條規定，其特點是，當事人在合同中約定綜合單價包含的風險範圍和風險費用的計算方法，風險範圍內綜合單價不再調整。風險範圍以外的綜合單價調整方法應在合同中約定。

《2013清單計價規範》第8.2.1項

規定，“工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定。”

第8.2.2項

規定：“施工中進行工程計量，當發現招標工程量清單中出現缺項、工程量偏差，或因工程變更引起工程量增減時，應按承包人在履行合同義務中完成的工程量計算。”

可見，固定單價合同工程價款，以最終核實的實際工程量乘以風險範圍內不作調整的單價作為基準確定工程造價，即直接依據工程量清單確定單價和實際已完工程量確定合同內的工程造價。

單價合同在解除時需要注意兩點：一是不平衡報價時能否調整計價，有部分法律專家和部分最高院判例認為，承包人採用不平衡報價時合同解除的應當按照定額計價，筆者不同意該觀點，理由同上述固定總價時不平衡報價結算；二是工程量偏差，工程量偏差是指實際施工的工程量與合同工程量清單數量相比較，因工程量的變化導致單價的變化，其背後的邏輯理論是工程量越大單價約低、工程量越小單價越高，但是工程量偏差並不必然改變合同單價，應根據合同約定處理。

（二）變更類計價

變更類計價方式遵照合同執行，合同中沒有約定的，根據《建設工程司法解釋（一）》第19條第2款規定，因設計變更導致工程量或者質量標準發生變化，承發包雙方不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門釋出的計價方法或者計價標準結算工程價款。

（三）已採購未施工的材料裝置

已採購未施工材料裝置主要分為已經採購但尚未進入施工現場的材料裝置和已進入施工現場的材料裝置。對於該部分價款，根據《2017示範文字》第16。1。4項約定，在因發包人違約解除合同的情況下應計入造價，在因承包人違約解除合同的情況下不計入造價，當事人另有約定除外。價款的計算方式，合同中如有約定則按照約定執行。

《2017示範文字》根據違約方不同，將該部分價款支付分為兩種情況，一是發包人違約，二是承包人違約。

《2017示範文字》第16.1.4項

【因發包人違約解除合同後的付款】約定：“承包人按照本款約定解除合同的，發包人應在解除合同後28天內支付下列款項，並解除履約擔保：……（2）承包人為工程施工訂購併已付款的材料、工程裝置和其他物品的價款；”

《2017示範文字》第16.2.4項

【因承包人違約解除合同後的處理】約定：“因承包人原因導致合同解除的，則合同當事人應在合同解除後28天內完成估價、付款和清算，並按以下約定執行：（1）合同解除後，按第4。4款〔商定或確定〕商定或確定承包人實際完成工作對應的合同價款，以及承包人已提供的材料、工程裝置、施工裝置和臨時工程等的價值；”

根據上述示範文字，在發包人違約的情況下，對承包人已經訂購且付款的材料裝置，無論是否已經進入現場，均應計入造價；在承包人違約的情況下，承包人已經提供的，即已經進入施工現場的材料裝置應當計入造價。但是，示範文字沒有約定如何對材料進行計價，筆者認為應當按照承包人投標報價時單價分析表中所記載的材料價格予以記取。

（四）臨設費用的計價

實踐中，對於臨時板房、臨時道路、臨時水電等臨時設施費用的計量往往都是按照實體工程量乘以某個係數計算，由於臨時設施一般是承包人按照整個工程的規模搭建，其特點是承包人前期對臨時設施的投入大，後期投入則相對較少。在合同解除的情況下，該部分設施將直接移交給發包人繼續使用，若此時臨時設施費用仍按照實際已完工程量計量乘以係數計算，將導致正常計價情況下臨時設施費用減少，發包人因此受益，對承包人而顯失公平。筆者認為，對於臨時設施的費用，承包人應按照臨時設施的價值或者發包人實際受益的金額另行支付費用。

關於臨時設施的計價方式，筆者認為實際工作量應按照發包人、施工監理批覆的臨設方案結合實際施工確定，計價方式應按照人材機的市場價格和定額取費計算，如果存在投標下浮的，臨設計費也要同比例下浮。

（五）索賠

合同解除情形下的索賠相較於前文所述的一般施工合同，主要特殊之處在於增加了可得利益部分的索賠，本部分內容點選詳見：《孫玉軍律師談：施工合同解除後的可得利益賠償》。

（六）實物量的盤點

上述在建工程、材料裝置和臨時工程，在合同解除之前由承包人控制，合同解除、移交場地之後由發包人控制，因移交場地後存在繼續施工的問題，所以在移交場地之前承發包雙方應協商確定上述實物量；如果在訴訟之前已經由對方實際佔有，且對己方舉證不利的，當事人可以透過證據保全的方式進行鎖定，本部分內容點選詳見：《孫玉軍律師談：施工合同糾紛之證據保全》。

（七）認價

認價一般是對施工材料裝置的認價，是指在施工合同簽訂後由發包人根據承包人報送的品牌確定價格的一種計價方式。對於必須招標專案，除了工程變更未約定估價規則外，其只存在暫估價而不應存在認價。因此，認價往往都存在於直接發包合同，或發包人內部自行組織招標的合同中。關於認價的規則，筆者認為雙方有爭議的情況下應當採用“成本加利潤”的計算方式，本部分內容點選詳見：《孫玉軍律師談：施工企業認價技巧》。

（八）調差

調差是指因市場價格波動引起的價格調整。調差方式分為按照價格指數調整和按照造價資訊進行調整。承包人需要注意的是，如果採用示範文字中的造價資訊進行價格調整，在採購需調差的材料裝置之前應當向發包人報送採購計劃和採購價格，經發包人審批後執行；如果沒有提前向發包人報送的，承包人將喪失調整價格的權利。

REVIEW

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孫玉軍

國浩律師(上海)事務所合夥人

ENR/建築時報2017、2019最值得推薦的中國工程法律專業律師、最值得推薦的中國工程建設專業工程計價糾紛（訴訟類）金牌律師。

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