次債務人以及債權人破產程式中主張抵銷的注意事項

關於抵銷的問題，根據現行《民法典》第五百六十八條、第五百六十九條的規定，當事人互負債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷；但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。當然如果當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經協商一致，也可以抵銷。

而破產程式中抵銷應該說源於原《合同法》中的抵銷規定並根據破產程式的特殊性作出了特別安排，諸如在《企業破產法》第四十條的規定，債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的或者次債務人在破產受理前對債務人取得債權且取得債權時不知債務人存在破產情形的，可以向管理人主張抵銷。

但是值得注意的是，相較於《民法典》中的抵銷權，破產程式中的抵銷規定較為模糊，諸如關於對於附條件、附期限的債權抵銷問題，對於債務性質或者種類、品質不同的抵銷是否能夠成立，也未能予以明確，基於此對於次債務人在破產程式中的抵銷權仍然值得探討。

一、行使抵銷權的主體問題。

根據《企業破產法》第四十條、《企業破產法司解二》第四十一條的規定可見，在破產申請受理前僅支援債權人向管理人主張抵消，而管理人不得主動抵消債務人與債權人之間的債務，只有該抵消使得債務人財產收益的情況下，方才允許管理人主動行使抵銷權。

二、互負債務抵消的時間限制。

根據《企業破產法》第四十條的規定，債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以主張抵消，但是例外情形是債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；同樣債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。

針對債權人對債務人負擔債務的，透過上述規定可見破產申請受理前，債權人對於債務人負有債務的可以主張抵消，但是債權人明知債務人具備破產情形而負擔該部分債務的除外，除非該債務的負擔系因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的即不受此限制。

針對次債務人主要是已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的次債務人亦不能主張抵消，同樣除非次債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。

總結可見，破產申請受理後負擔的債務或者取得的債權主張抵消的，均無法主張抵消，以此避免個別清償的嫌疑。

三、互負債務品質、種類的問題。

根據《企業破產法》第四十條可見，破產抵銷中次債務人主張抵銷消極條件為，次債務人不得在破產申請受理後取得債權；次債務人或者債權人不得在已經知曉債務人存在資不抵債的情況下取得債務。

同時在《企業破產法司解二》第四十一至第四十五條的規定可見，管理人不能以破產申請受理時，債務人對債權人負擔的債務未到期、債權人對債務人負擔的債務未到期或者雙方互負債務的標的種類、品質種類不同而主張異議，據此透過這一點對比《民法典》關於抵銷的規定可見，破產程式中對於抵銷的要求顯然低於《民法典》中關於抵銷的條件，至少不要求雙方互負債務標的種類、品質相同。

另外在第四十五條規定，企業破產法第四十條所列不得抵銷情形的債權人，主張以其對債務人特定財產享有優先受償權的債權，與債務人對其不享有優先受償權的債權抵銷，債務人管理人以抵銷存在企業破產法第四十條規定的情形提出異議的，人民法院不予支援。但是，用以抵銷的債權大於債權人享有優先受償權財產價值的除外。

據此在破產程式中顯然債權人與債務人之間的債權債務抵銷情況下，債權人可以用優先受償權的債權抵銷債務人對其享有的無優先受償權的債權，但是反之則顯然不行，原理即在於債權人對債務人如無享有優先受償權的債權理論上即應當透過破產程式按比例進行清償，而顯然不能實現全部償付，但是債務人對債權人享有的有受償優先權的債權在能夠足額償付的情況下即可以視為債務人的資產據以視為破產財產，所以避免了個別清償的嫌疑，此為第四十五條的原理。

四、附期限、附條件的債權抵銷問題。

首先從破產清算的程式來看即為集體清償程式，此程式一旦啟動所有債權人均享有以債務人全部財產作為分配來源的權利，破產程式的終結也就意味著破產財產的分配完畢，但是如若將附期限的債權安排在破產程式終結之後，顯然無法保護附期限債權人的權益。顯然該規定與破產清償的公平原則不相符，所以從這一點出發，顯然附期限的債權在破產清算程式啟動的情況下，即應當視為提前到期，享有與其他債權人同等受償的權利，否則要麼損害債權人的利益要麼就會無限期拖延清算程式的終結，不利於破產程式的高效清結目的的實現。

而附條件的債權中的條件不同可以將該債權分為附生效條件的債權與附解除條件的債權，前者毋庸置疑條件的成就與否會直接影響到債權的能否成立，而後者直接導致債權的消滅與否，無論哪一種均可能會導致債權的實際存在的可能，故而考慮到該債權的特殊性，在《企業破產法》第一百一十七條規定，對於附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。 管理人依照前款規定提存的分配額，在最後分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權人；在最後分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權人。

五、附最高院案例

引用最高人民法院（2019）最高法民終477號案件中的觀點：

啟宏公司於2018年9月28日向天奇公司發出《債務抵銷通知書》，天奇公司認可收到了該通知書，其抗辯理由除了認為案涉2億元債權已經在另案處理之外，還認為抵扣存在如下障礙：1。啟宏公司在一審庭審辯論結束之後，無權再提出反訴意義上的抵債申請，故該抵銷主張不屬於本案審理的範圍；

2。天奇公司已經於2019年5月17日進入破產預重整階段，愛普公司和啟宏公司明知天奇公司瀕臨破產的情況下行使債權抵償，違反了企業破產法強制性規定。本院認為，天奇公司的上述主張不成立：

首先，《中華人民共和國合同法》第九十九條規定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。該條款規定債務抵銷的構成要件為：當事人互負債務、雙方所負的債務都已到履行期限、當事人所負債務的標的物種類、品質相同、依照法律規定和按照合同性質可以抵銷。

本案中，因啟宏公司與天奇公司之間互負債務具有同質性，且均已至清償期限，在沒有特別約定的情況下，啟宏公司可以隨時通知天奇公司抵銷。抵銷在本質上屬於單方法律行為，只要一方意思表示到達對方即發生法律效力，抵銷權因此也被稱為形成權。合同法第九十九條關於抵銷的規定，並沒有要求抵銷權人必須以訴訟的方式行使，不以獨立的訴的形式而是以抗辯的形式行使抵銷權，實質上是當事人民事權利的延伸。因此，即便啟宏公司未提起反訴，其主張抵銷的抗辯亦屬於本案的審理範圍。

其次，《中華人民共和國企業破產法》第四十條規定，債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：（一）債務人的債務人在破產申請受理後取得他人對債務人的債權的；（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外

。本案中，北碚區人民法院2019年5月17日向天奇地產公司出具的覆函中明確載明同意天奇公司開展預重整至2019年7月30日，表明尚未受理針對天奇公司的破產清算申請。而啟宏公司2018年9月20日受讓愛普公司對天奇公司享有的債權並提出債務抵銷，是基於履行2014年10月20日《啟宏公司股權轉讓協議》關於股權轉讓後需將天奇公司的2億元貸款轉為啟宏公司貸款，同時衝抵啟宏公司因股東借款對天奇公司形成的債務的約定，因此不屬於《中華人民共和國企業破產法》第四十條規定的不可抵銷的情形。

天奇公司以債權人大會已表決同意天奇公司進入破產程式為由，申請本案中止審理的理由不成立，本院不予准許。

綜上，參考最高院的案例並結合上述，可見對於債權人也好，還是次債務人也罷在破產程式中主張的抵消均需自身先行自查取得債權或者負擔的債務是否存在消極抵消情形，出於公平清償債權人的立法主旨，向管理人主張抵消時當下實務中均持較為謹慎的態度，故而無論是債權人還是次債務人均應自查在前，再行申報，理據充分方可高枕無憂。