劉憲權｜元宇宙空間犯罪刑法規制的新思路

劉憲權

華東政法大學教授，法學博士，上海市法學會刑法學研究會會長

要目

一、不同發展階段的元宇宙空間犯罪型別

二、元宇宙空間犯罪與現有犯罪型別的比較與區分

三、元宇宙空間犯罪對傳統刑法理論的衝擊

四、元宇宙空間犯罪的刑法規制路徑

五、結語

元宇宙空間具有不同於現實空間和其他虛擬空間的特徵。元宇宙技術在發展過程中會帶來新的刑事風險。在元宇宙技術初級發展階段，元宇宙空間可能出現詐騙類、集資類、傳銷類犯罪以及資料犯罪。在元宇宙技術高階發展階段，元宇宙空間可能出現侵犯人身權利的犯罪。元宇宙空間犯罪和刑法理論關注的網路犯罪、人工智慧犯罪等犯罪型別既有共性也有獨特性，值得專門研究而絕對不是“學術遐想”並引發“新一輪學術泡沫”。元宇宙空間犯罪可能對部分法益原有形態和內容、傳統犯罪行為方式等造成衝擊。對於以元宇宙空間為名義實施的犯罪按照一般犯罪進行認定即可。但對於可能造成理論衝擊的元宇宙空間犯罪而言，應在尊重立法原意的前提下適當運用客觀解釋原理進行相關犯罪的認定。

2021年10月，著名社交網站facebook正式宣佈改名為meta，其創始人扎克伯格對外宣稱元宇宙將是人類社會的下一個新世界。緊隨其後，元宇宙概念股、元宇宙產品相繼出現，從而將“元宇宙”這一名詞推至風口浪尖且成為目前最流行的術語和話題。事實上，元宇宙概念最早出現在1992年的科幻小說《雪崩》之中，絕對不能說是一個完全嶄新的詞彙。但是，發展至今，元宇宙的內涵與外延都發生了一定程度的變化，理論上時至今日還沒有一個完全達成共識的準確定義。目前基本形成一致意見的是，元宇宙是在新興數字科技的發展下，透過現實拓展技術的支援而產生的與現實世界互動的虛擬空間。作為虛擬與現實的互動空間，元宇宙既有不同於現實世界的特徵，也有不同於以往我們所接觸的其他虛擬空間的特徵。然而無論如何，元宇宙不可能完全脫離目前的規則世界，元宇宙空間中秩序的治理和行為的規制問題也將必然成為未來元宇宙發展過程中不可忽視的重要內容。法律作為現有規則世界中的重要角色，在元宇宙空間中秩序的治理和行為的規制上一定會起到至關重要的作用。與此同時，刑法作為其他部門法的保障法，其應有的作用同樣不可缺位。筆者擬從刑法的視角來探討對元宇宙空間發展的治理，重點關注元宇宙空間犯罪的特點、元宇宙空間犯罪對現有刑法理論可能造成的衝擊及刑法規制的路徑。

一、不同發展階段的元宇宙空間犯罪型別

和所有的科學技術發展一樣，元宇宙技術的發展並非一蹴而就。應當承認，現階段對元宇宙技術的探索仍處於初級階段。隨著有關技術的完善與相關制度的建立，對元宇宙技術的探索將發展至更高階的階段。元宇宙空間所涉及的刑事風險與元宇宙技術的發展息息相關，在不同的發展階段，元宇宙空間中可能出現不同型別的犯罪。

初級發展階段的元宇宙空間犯罪

元宇宙技術的初級發展主要是圍繞虛擬空間的建構進行。雖然不斷有學者強調，元宇宙空間不同於虛擬空間，但是，不可否認虛擬性是元宇宙空間的特徵之一。換言之，在元宇宙空間的初級發展階段，元宇宙空間尚不能完全實現全真體驗時，虛擬性將成為元宇宙空間的主要特徵。虛擬性不僅是元宇宙空間給使用者帶來的直觀感受，也是元宇宙空間區別於現實空間的重要體現。正如前述，元宇宙空間本質上拉近了人與人之間的距離，從而使人們社會活動中的一些關係有了改變。作為新興技術概念，對公眾具有明顯的吸引力。但是，在初級發展階段，公眾對元宇宙空間這一概念並不具有充分認識，特別是元宇宙空間所依託的人工智慧、區塊鏈、雲計算、晶片等技術的複雜性又擴大和加深了普通公眾與元宇宙空間之間的鴻溝。在此情況下，部分犯罪分子開始利用元宇宙空間這一新興技術概念實施詐騙類、集資類、傳銷類犯罪。例如，目前出現了打著元宇宙旗號的區塊鏈遊戲，要求使用者將錢兌換成遊戲中的虛擬幣，涉嫌詐騙類犯罪。眾所周知，詐騙類犯罪的基本構造是行為人透過虛構事實、隱瞞真相的方法使他人陷入錯誤認識進而處分財物。由於時下元宇宙空間概念尚未得到普及，就必然會給犯罪分子留下實施“虛構事實、隱瞞真相”行為的巨大空間；加之社會上一些人求財心切的心理作祟，相關詐騙行為很容易讓這些人陷入錯誤認識而無法自拔。這兩方面因素的疊加，在元宇宙技術的初級發展階段很容易導致實施詐騙類犯罪的行為人犯罪目的的實現。此外，在某種程度上，元宇宙空間概念具有一定的投資屬性，其本身很容易成為行為人實施集資類犯罪的工具。例如，部分專案以元宇宙空間的名義開展相關理財活動，依據我國現行法律的規定，許多理財活動本質上仍然屬於非法集資性質。我國刑法中的集資類犯罪主要是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，二者的區分是行為人是否具有非法佔有目的。絕大部分以元宇宙空間為名的理財專案都並未進行與元宇宙空間有關的業務，涉嫌集資詐騙罪。如果犯罪分子是以傳銷組織的形式對元宇宙空間進行宣傳利用，吸引投資，那麼還將同時涉嫌傳銷類犯罪。

在元宇宙技術的初級發展階段，元宇宙空間的建構本質上是一個現實空間數字化的過程，需要依賴海量的資料分析技術。無論是元宇宙空間本身，還是元宇宙空間和現實空間的連線載體，事實上都是由資料組成。因而，在此階段，元宇宙空間的發展可能帶來資料犯罪風險。目前我國刑法對資料犯罪的規制採用的是多元路徑體系，即根據資料特性，透過分散在刑法分則不同章節的不同罪名對資料犯罪進行規制。根據廣義的資料犯罪概念，資料犯罪既包括傳統的計算機犯罪，也涉及財產犯罪、侵犯公民個人資訊罪等犯罪。元宇宙空間與資料的關係包括收集資料、儲存資料以及利用資料。資料的收集是資料創造價值的源頭。為了更快構建元宇宙空間，創造者可能會做出非法獲取資料、非法侵入資料庫的行為。就目前的刑法體系而言，涉及的罪名包括非法侵入計算機資訊系統罪、非法獲取計算機資訊系統資料罪等。從刑法條文的規定來看，計算機資訊系統與資料的關係是儲存與被儲存，處理與被處理的關係，似乎獲取資料必須透過侵入計算機系統。但是，這一傳統模式已經發生了變化，如今非法獲取資料已經不需要以破壞計算機資訊系統為前提，其完全可以在不破壞任何資訊系統的前提下得到想要的資料。所以，非法獲取資料的行為所侵犯的法益也出現多元化的情況，例如非法獲取公民個人資訊的行為可以構成侵犯公民個人資訊罪。資料的儲存是保障資料創造的價值的必要途徑。元宇宙空間的順利執行需要大量的資料儲存，如果對資料進行破壞，當然會阻礙甚至破壞元宇宙技術的發展且造成較為嚴重的後果；同時，資料破壞行為也會因類別的不同，可能涉及不同型別的犯罪。資料的利用決定了資料創造價值的方向與結果。在元宇宙空間中，資料對應著資源，所涉及的利益也是多元的。元宇宙空間的管理者有資料保護的義務，一旦違反相關義務或違反相關規定，就有可能構成犯罪。例如，我國刑法第253條之一第2款規定：“違反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人資訊，出售或者提供給他人的，依照前款的規定從重處罰。”同時，如果元宇宙空間管理者具備網路服務提供者的身份，在管理使用者資訊資料不當，致使使用者資訊洩露的情況下，可能構成拒不履行資訊網路安全管理義務罪。因此，元宇宙空間的發展對於資料有高強度的依賴，而資料的收集、儲存以及利用過程都存在一定的刑事風險。

高階發展階段的元宇宙空間犯罪

在元宇宙技術的高階發展階段，元宇宙空間不再僅僅追求虛擬空間的構建，而是更加註重和現實空間之間的連線，表現出從虛擬性發展轉變為全真性發展的特徵。與傳統網際網路構建的虛擬空間相比，元宇宙空間最大的不同在於多了全真互動這一維度。因而，當元宇宙空間發展到一定階段，加強全真性將成為其核心目標。與此同時，元宇宙空間所涉刑事風險也將發生變化，可能出現新型別的侵犯人身權利的犯罪。

在一般情況下，科學技術的發展對侵犯人身權利犯罪的影響甚微。主要原因在於侵犯人身權利的犯罪通常為自然犯，不易受到時空變化和政治體制的影響。但是，元宇宙技術的出現則具有明顯的革命性，其試圖打破物理空間的限制，構建出現實空間與虛擬空間共存的“孿生體”。其在發展後期當然會影響整個社會生活形態，由此，刑法中自然犯的成立和構造同樣也會受到影響。據新聞報道，近期有女士反映在vr虛擬社交平臺horizon worlds上遭遇了“性騷擾”，一位陌生人不斷在廣場中觸控自己的虛擬角色，讓其感到不適。實際上，在網路空間中也時常出現“性騷擾”事件。但是，由於網路空間尚不能實現人身的模擬，因此在脫離人身本體的情況下，侵犯人身權利的傳統犯罪無法成立。隨著元宇宙空間的不斷髮展，元宇宙空間的全真性不斷得到提高，尤其是隨著元宇宙空間中人身本體五官感受和體驗的不斷增強。屆時虛擬角色的虛擬性下降，全真性上升，人們可以透過元宇宙空間實現自己身體的“複製”。類似於“觸控”虛擬角色的行為也將使被“觸控”者的人身本體具有更為真切的感受。在此情況下，當然會導致某種程度侵犯人身權利犯罪的實際發生。

除此以外，在元宇宙技術的高階發展階段，存在於元宇宙技術初級發展階段的刑事風險還將繼續存在。但隨著元宇宙空間風險防範機制的完善，詐騙類、集資類、傳銷類等以元宇宙空間為場所實施的犯罪比例將出現一定程度的下降。這些犯罪型別將不再是高階發展階段下元宇宙空間犯罪的主流。同時，由於元宇宙空間在高階發展階段仍然依賴資料及其有關技術，資料犯罪將成為元宇宙空間在初級和高階發展階段的共同刑事風險。

二、元宇宙空間犯罪與現有犯罪型別的比較與區分

在元宇宙空間概念出現之時，就有人提出元宇宙空間與如今的虛擬空間並無二致，對元宇宙的法學研究是“新一輪的學術泡沫”。為什麼要對元宇宙空間犯罪進行專門的研究？元宇宙空間犯罪和現有其他犯罪型別如網路犯罪有什麼區別？這些問題是我們展開元宇宙空間犯罪討論之前必須回答的問題。筆者認為，對元宇宙空間犯罪的討論並不是所謂的“學術遐想”，更不會是“新一輪的學術泡沫”，這是因為，元宇宙空間犯罪和現有其他犯罪型別有較為明顯的區分。筆者將透過比較元宇宙空間犯罪和網路犯罪、人工智慧犯罪兩類典型的科技犯罪，展現元宇宙空間犯罪的特點。

首先，和網路犯罪相比，元宇宙空間犯罪具有全真性。在網路技術快速發展的同時，網路犯罪也成為刑法理論討論的重要議題。和傳統犯罪相比，網路犯罪在犯罪構成要件要素、社會危害性和犯罪形態上均產生了變異。這些變異的出現導致在網路犯罪的認定過程中出現了諸多障礙。網路犯罪的中後期發展不再侷限於以網路為犯罪物件或工具，而是開始出現犯罪的“網路空間化”，使刑法理論出現了網路空間能否直接適用現實空間定罪量刑模式的激烈討論，如發生在公共場所的尋釁滋事罪能否適用於網路空間等。近年來，關於網路犯罪產業化、中立化、鏈條化的討論如火如荼。這些關於網路犯罪變化的討論實際上源於網路空間的虛擬性。元宇宙空間同樣具有區別於現實空間的虛擬性，這就使元宇宙空間犯罪表現出和網路犯罪相似的特點，例如部分犯罪行為可以突破空間限制等。部分犯罪既可以發生在網路空間，也可以發生在元宇宙空間，例如侮辱、誹謗行為等。

雖然網路犯罪的發展過程也表現出空間化和現實性加強的特點，但是，這種現實性加強往往並不會使網路犯罪發生“質”的轉變。網路空間現實性加強主要是透過增加空間內部的畫面感和實用性，例如，完善介面、增加支付應用功能等。元宇宙空間對現實性的加強並不侷限於空間內部，而是應用各項技術增強空間與空間外部的連線，打破人工創造空間與現實空間之間的絕對隔閡。這種現實性的加強將逐步達到全真性的程度。例如，一般的網路遊戲是透過精美的頁面設定使使用者能夠獲得更高畫質、更真實的遊戲體驗。但是，元宇宙空間下的遊戲可以透過全真技術實現使用者的沉浸式體驗。元宇宙空間鼓勵使用者透過身體參與進行沉浸式的社交，獲得互動和情緒體驗。元宇宙空間使用者因技術嵌入身體，可以感受到具體的場景刺激，並且能透過身體動作作出相應的反饋。在元宇宙空間實現全真性的同時，元宇宙空間犯罪可以利用全真技術實施網路空間中所不能實施的行為，尤其是需要五官感觸配合的犯罪行為，既可以包括侵犯人身權利的犯罪，也可以包括以身體動作為必要的其他犯罪。

由此可見，正是因為元宇宙空間的技術特徵賦予了部分元宇宙犯罪全真性的特點，所以我們不能簡單地認為元宇宙空間犯罪是“升級版”的網路犯罪，而應當加強對元宇宙空間的特殊性及其對犯罪產生的影響進行專門的研究。

其次，和人工智慧犯罪相比，元宇宙空間犯罪在範圍和來源上具有特殊性。人工智慧犯罪是隨著人工智慧技術的發展而出現的一類新型犯罪。筆者曾率先提出，人工智慧是人類創造了人類才可能具有的“智慧”，而人的“智慧”又包含意識和意志的內容，即辨認和控制自己行為的能力。我們根據人工智慧技術發展水平的高低，將人工智慧時代劃分成普通人工智慧、弱人工智慧和強人工智慧三個不同的時代。正是因為人工智慧產品多多少少具有意識和意志，所以人工智慧技術會影響、轉移甚至改變刑事犯罪的認定和刑事責任的承擔。在弱人工智慧時代，因弱人工智慧產品具有深度學習的能力，其研發者或使用者可能需要承擔過失犯罪的責任；強人工智慧產品存在主體認定的爭議。目前對人工智慧犯罪的討論既有對現實事件的擔憂，例如對智慧網聯汽車交通肇事刑事責任的研究；也有對未來發展的關注，例如對智慧機器人脫離程式控制自主決定實施危害行為由誰承擔刑事責任的探討。這些關於人工智慧犯罪的討論，在一定程度上會對人工智慧產業的發展起到引導或警示作用。元宇宙空間犯罪和人工智慧犯罪的相似之處在於二者都是新興技術的“產物”，是刑法理論對未來科技發展有可能帶來的刑事風險等重點關注的內容。換言之，完全是因為這些技術的“新穎”，且可能同樣引發刑事風險，我們才將二者放在一起進行比較研究。但是，元宇宙空間犯罪和人工智慧犯罪無論是在存在範圍上抑或在特殊性來源上均存在區別。

其一，在存在範圍上，對於元宇宙技術的發展而言，人工智慧技術扮演了重要的角色；但由於元宇宙空間應用的限制，人工智慧犯罪的主要型別（如涉智慧網聯汽車犯罪、涉“達芬奇”手術機器人犯罪等）目前很難出現在元宇宙空間之中。與此同時，元宇宙技術的發展除了人工智慧技術外，還需要應用全息技術、互動技術和智慧演算法等其他科學技術，從而實現極致形態的“虛擬人生”。人工智慧技術幫助人類實現了某一領域的突破，例如醫療領域、駕駛領域等。然而，元宇宙技術不僅希望實現在某一個領域的突破，而且還致力於對現實空間侷限性的突破，從而實現人類價值全方位的突破。因此，人工智慧犯罪和元宇宙空間犯罪都完全可能對傳統刑法理論提出挑戰，區別僅在於二者的範圍不同。但是，人工智慧犯罪和元宇宙空間犯罪可能存在一定的關聯，即人工智慧犯罪也可能發生在元宇宙空間之中。

其二，在特殊性來源上，正如前文所述，筆者認為，人工智慧犯罪具有特殊性是由於人工智慧技術不斷深化的人類才具有的“智慧”程度，從而導致在弱人工智慧時代人工智慧產品能夠在程式的控制下“自主”地進行分析和決策。而人工智慧產品的這一特點使人工智慧犯罪在責任分擔方面當然會表現出不同於普通犯罪的特點。正因如此，我們在進行涉弱人工智慧產品的相關刑事責任認定時應遵循“打折”分配原則，即根據產品的智慧等級程度，對各相關主體所應承擔的刑事責任按照一定比例進行劃分；而在進行涉強人工智慧產品的刑事責任認定時需要考慮行為是否根據程式的設計作出，從而準確認定刑事責任主體。無論是涉弱人工智慧產品還是涉強人工智慧產品的刑事責任認定，其特殊性產生的源頭均為人工智慧技術在創造或具有不斷深化的人類才具有的“智慧”。與人工智慧犯罪的特殊性來源於“智慧”技術不同的是，元宇宙空間犯罪的特殊性來源則是對現實空間的模擬技術。模擬技術賦予了元宇宙相對獨立的空間。對發生在不同空間中相同犯罪行為的解釋結論可能不同，例如，對“隔空”猥褻行為的刑法認定就存在爭議。就此而言，筆者認為，我們對元宇宙空間犯罪的研究，理應集中在模擬技術賦予的特殊性上。

透過比較可知，雖然元宇宙空間犯罪和網路犯罪、人工智慧犯罪等新型犯罪型別有相似之處，但是元宇宙空間犯罪也表現出了其獨有的特點，包括具有全真性、有特定的空間範圍等。這些特點的出現可能對現有刑法理論造成一定程度的衝擊，因而對元宇宙空間犯罪有專門研究的必要，而絕對不是所謂“學術遐想”進而帶來的“學術泡沫”。

三、元宇宙空間犯罪對傳統刑法理論的衝擊

元宇宙技術在發展的不同階段可能存在不同型別的刑事風險。正如網路空間不是“法外空間”一樣，元宇宙空間也並非是“法外之地”。對於元宇宙技術發展所帶來的刑事風險，刑法應當設計或採取一定措施予以防範。元宇宙空間犯罪具備不同於上述其他犯罪型別的特點，這些特點可能對現有刑法理論產生衝擊，且可能導致刑法對元宇宙空間發生的嚴重危害社會行為的規制出現“真空地帶”甚至產生“危機”。

元宇宙空間犯罪對法益固有形態的衝擊

刑法理論中的法益指的是刑法所保護的被犯罪行為所侵害的利益。法益對於刑法立法和司法都有重要的意義。在立法上，法益導向的立法觀認為，法益對於啟動立法與限制立法均有指導意義。傳統理論還認為，法益是我國刑法分則各種具體犯罪的分類標準。在司法上，法益的明確對刑法解釋有指引作用，能夠幫助正確理解與適用刑法規範。對於元宇宙空間犯罪的認定也離不開對法益的確認。元宇宙空間是虛擬空間與現實空間深度連線的產物，這一特性使元宇宙空間中法益的固有形態發生了改變，從而必然引發刑事責任的確定或犯罪認定上的困惑。

根據法益主體的不同，一般可以將法益分為個人法益和集體法益。個人法益指的是公民個人自身的利益，包括公民的生命法益、財產法益、自由法益等。集體法益也稱超個人法益，指的是社會成員共同享有的公共利益，包括國家法益、社會法益等。個人法益和集體法益的區分對於明確與限制刑法的處罰範圍有重要作用。同時，個人法益和集體法益在元宇宙空間下將可能發生不同性質的變化。

首先，部分個人法益的形式可能得到延伸。元宇宙技術賦予了人類數字化的身份，擁有數字化身份意味著人類可以在人身本體不參與的情況下，透過數字化角色實現在元宇宙空間的各類活動。如此一來，元宇宙空間的個人利益不再全部需要或高度依賴於實體而存在。而傳統的個人法益都是以人身本體為基礎而存在的，比如生命法益、身體健康法益不能脫離人體本身。可以說，沒有人身本體，不少個人法益均不復存在。但是，元宇宙空間出現的主要目的之一就是擺脫人身本體限制，實現人身在數字化空間中的拓展。這一拓展是否會使個人法益的形式也得到延伸呢？貝克萊的經典名言“存在就是被感知”，從認識層面提出了物質與存在的分離。在元宇宙空間中，數字化角色與人身本體的連線關係是決定個人法益能否得以延伸的關鍵。個人法益之所以對人身本體有著高度依賴性，根本原因在於諸多個人法益的內容只能透過和人身本體連線的形式而存在。例如，生命法益只有當生命存在才得以存在。如果這種高度依賴性不能在數字化角色上得到體現，或者數字化角色不能體現個人法益的基本內容，那麼個人法益不會因為數字化角色的出現而得以延伸。例如，數字化角色不具有生命，那麼生命法益不能存在於元宇宙空間之中。但是，部分個人法益的內容完全可能因相關技術的出現，而在數字化角色中得到體現，最典型的代表就是感官體驗。創作了元宇宙遊戲平臺的roblox公司曾提出元宇宙空間具有八個特徵：身份、朋友、沉浸感、低延遲、多樣性、隨地、經濟和文明。這八個特徵成為對元宇宙空間熱議的焦點。其中，不少特徵已經可以在網路空間中得到體現，但是沉浸感等特徵只有透過元宇宙空間的構建技術才可以實現或進一步完善。元宇宙空間可以透過連線在身體不同部位的感測器和vr等終端設施，使身體感受到場景刺激，同時身體的動作也可以反饋到場景之中，實現資訊交流。筆者認為，當元宇宙空間中的數字化角色能夠獲得人類的感官體驗時，部分個人法益可以在形式上得到延伸，即侵犯個人對應數字化角色的利益可以成為侵犯個人法益的一種形式。例如，前述發生在vr虛擬社交平臺的隔空“性騷擾”案例，如果元宇宙空間已經實現數字化角色和人體的深度連線，那麼對數字化角色的侵犯完全可以在人體上得到反饋，也即人體本身可以感受到數字化角色受到的侵犯。此時，這種侵犯行為達到一定嚴重程度，完全可能構成強制猥褻、侮辱罪等有關犯罪。

其次，部分集體法益的內容可能得到拓展。除了個人法益，集體法益也是我國刑法保護的重要內容。刑法保護集體法益的必要性在於，透過維持秩序保障人的基本自由。個人自由不能單獨存在，其依託於集體法益，集體法益的保護實現了獨立個人自由之外的更大的自由。集體法益雖然不是個人法益的簡單集合，但是對集體法益的侵害最終將對個人法益產生影響。因此，保護集體法益，可以認為是對個人法益保護前置化的體現；同時，保護集體法益也被認為是應對科技發展和社會風險的有效工具。現代社會面臨各式各樣的風險，新型社會風險的出現將使集體法益的內容發生相應的變化。例如，針對網路犯罪的出現與發展，刑法增設了幫助資訊網路犯罪活動罪、拒不履行資訊網路安全管理義務罪等罪名，將網路管理秩序同樣作為社會管理秩序進行保護。元宇宙技術及元宇宙空間在發展過程中可能形成特有的規則和秩序架構，這種規則和秩序管控未來可能由專門技術進行管理和規範。但是，如果這種管理機制受到破壞，就將造成對元宇宙空間和現實空間的雙重破壞。因此，元宇宙空間的管理秩序與安全也需要得到必要的刑法保護，而這一內容目前並未在刑事法律中得到直接體現。此外，元宇宙空間以區塊鏈、智慧合約與鏈式儲存等底層技術為依託，打破了傳統的治理模式。這種治理模式如果最終形成彌散式的權力治理模式，將威脅到現實空間的社會管理秩序，需要得到管控。因此，當元宇宙空間深入社會生活，和現實空間形成緊密互動連線之時，以社會管理秩序為代表的集體法益內容需要進一步拓展，從而涵蓋元宇宙空間的管理秩序與安全。

元宇宙空間犯罪對犯罪行為方式的衝擊

如前所述，元宇宙空間具備區別於現實空間的虛擬性，又同時具備區別於網路等其他虛擬空間的全真性。這些特徵將使發生在元宇宙空間的犯罪行為方式上呈現新的變化，並完全可能造成對傳統犯罪行為方式認定上的衝擊。應該承認，許多犯罪的行為方式在傳統刑法理論中已經形成了較為固定的表現形式，但在元宇宙空間下可能呈現新的變化。

一方面，詐騙類的犯罪行為方式可能發生變化。傳統刑法理論認為，詐騙是指行為人採用虛構事實、隱瞞真相的方法，使被騙人產生錯誤認識進而交付財物的行為。對於詐騙行為的成立而言，是否存在錯誤認識至關重要。一般而言，詐騙行為的錯誤認識針對的是整體事實或全部事實。但是，筆者認為，對錯誤認識的判斷可能因社會環境的變化和新興技術的出現而發生改變。例如，隨著人工智慧機器人開始代替人類處理部分事務，人工智慧機器人能否陷入錯誤認識成為刑法理論討論的熱點。部分學者認為，機器不能“被騙”，只有自然人才能陷入錯誤認識。這一觀點忽略了在不同社會環境中，因人工智慧機器人的“智慧”不同，而導致其承擔的社會功能也不同的特點。現代社會的人工智慧機器人完全可以成為“被騙者”。因此，在機器實現智慧化之後，詐騙行為所引起的錯誤認識應當包括人工智慧機器人的判斷錯誤，例如，atm機因行為人輸入了正確的賬號密碼而誤以為冒用他人賬戶轉賬的行為人是賬戶的主人，並“自覺自願”給付行為人錢款的情形，在我國刑事立法、司法中均認定行為人構成信用卡詐騙罪。筆者認為，元宇宙空間的出現將可能再次改變詐騙類犯罪的行為方式。其一，在沒有特定清晰指令的情況下，元宇宙空間中的數字化角色可能產生錯誤認識。前文所述的人工智慧機器人“被騙”是基於特定清晰的指令，例如，上述行為人在atm機上冒用他人賬戶密碼進行取款的情形，atm機“被騙”是得到清晰的取款操作指令。但是，在元宇宙空間之中，為了最大程度地擴大數字化角色的活動範圍和活動能力，數字化角色可以在演算法允許的框架之內選擇性地“行動”，而不是按照特定的、完全清晰的指令進行操作。例如，元宇宙空間中數字化角色在購買商品時可以具備一定的自主性，即在一定範圍內進行選擇，這樣才能擴大數字化角色在消費方面的活動範圍。此時，數字化角色的“行動”不具有唯一性，但受到演算法控制，而對數字化角色的“欺騙”同樣也是由演算法完成。因此，在元宇宙空間下，對數字化角色實施的詐騙本質上是一種演算法對演算法的“欺騙”，與傳統的詐騙行為方式存在很大不同。其二，元宇宙空間情形下，對“真實”的理解可能不同於現實空間。眾所周知，“欺騙”是對“真實”的篡改或隱瞞，因此，對“真實”的理解當然會影響甚至決定對“欺騙”的認定。詐騙類犯罪行為中的虛構事實和隱瞞真相都是對“真實”情況的掩飾和改變，是區別於其他侵財犯罪行為的重要特徵。雖然建構元宇宙空間的目的是儘可能地實現“全真”，但是“全真”和“真實”之間存在差異，元宇宙空間仍然具備不同於現實空間的虛擬性特徵，此時真假的判斷和現實空間並不完全相同，尤其是數字化角色所認為的“真實”和其對應人的本體所認為的“真實”可能因技術的參與存在錯位。此時是否構成“欺騙”以及“欺騙”的物件都可能發生變化，進而對詐騙類犯罪行為中“騙”的判斷產生影響。

另一方面，身體接觸類的犯罪行為方式可能發生變化。身體接觸類犯罪是指在通常情況下，行為人需要透過和被害人身體接觸才能構成的一類犯罪。這裡的身體接觸一般是指對犯罪實行行為的要求，例如，侵犯人身權利罪中的強姦罪，強制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，綁架罪等。應該看到，儘管網路空間實際上不可能實現人與人之間的身體接觸，但是，時下在有關網路犯罪的認定中出現了對傳統身體接觸類犯罪的擴張解釋。如最高人民檢察院公佈的指導性案例認定，在網路環境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進行身體接觸，但是要求兒童傳送裸照的行為，可以被認定為猥褻兒童罪。理論上也有觀點認為，網路猥褻相當於線下猥褻，隔空猥褻應當入刑。可見，在虛擬空間中，身體接觸類犯罪並非完全沒有適用的餘地。與其他虛擬空間相比，元宇宙空間具有全真性，其價值體現在和現實世界的嵌合，從而使元宇宙空間始終服務於現實經濟社會和治理需要。因此，元宇宙空間不僅能像網路空間一樣提供數字化的溝通和交流平臺，元宇宙空間還需要應用包含觸感技術在內的多感官模擬系統，幫助人類在元宇宙空間中感知世界，獲得真實的體驗。如此一來，新型的接觸方式在元宇宙空間得以發生，具體表現為使用者可以透過觸感技術獲得模擬式的接觸體驗，即形成非直接的身體接觸。換言之，接觸行為在元宇宙空間中得到了形式上的拓展，這一變化將導致身體接觸類的犯罪行為方式將在元宇宙空間中得到進一步的拓展。前述隔空“性騷擾”事件的發生表明元宇宙空間中的新型接觸方式完全可能造成對相關法益的侵害，也即新型接觸方式同樣可以使被害人的性羞恥心受到傷害。值得注意的是，即便元宇宙空間利用觸感技術發展出新型接觸方式，但是，並非所有身體接觸類的犯罪都可以拓展至元宇宙空間。例如，強姦罪不會因為新型接觸方式的出現而出現在元宇宙空間，原因是強姦罪保護的是婦女的特定性權利，對這一特定性權利的侵害，僅透過模擬觸感技術似乎暫時無法實現。因此，身體接觸類的犯罪是否能因觸感技術而發生在元宇宙空間之中，不僅取決於元宇宙空間觸感技術的發展程度，尤其是對觸感的模擬模擬程度，同時還取決於犯罪所保護的法益是否能透過新型接觸方式受到侵害。

四、元宇宙空間犯罪的刑法規制路徑

面對元宇宙空間中存在的各類刑事風險，刑法理論應積極研究和思考元宇宙空間犯罪的規制路徑。實際上，不同型別的元宇宙空間犯罪具有不同的特徵，需要透過有針對性的規制思路分而治之。

首先，以元宇宙空間為名義實施的犯罪按照一般犯罪認定。應當看到，不少元宇宙空間犯罪利用了“元宇宙”這一新興概念，尤其是在元宇宙技術的初級發展階段，一系列詐騙類、集資類、傳銷類的犯罪都屬於以元宇宙空間為名義的犯罪。這一類犯罪主要利用的是民眾對元宇宙空間不瞭解和沒有認識的客觀情況，並沒有真正利用到元宇宙空間的關鍵技術，是一種“偽元宇宙空間”犯罪。2022年2月，中國銀保監會發布《關於防範以“元宇宙”名義進行非法集資的風險提示》，其中指出，不法分子利用“元宇宙”名義，編造虛假元宇宙投資專案、打著元宇宙區塊鏈遊戲詐騙、惡意炒作元宇宙房地產圈錢、變相從事元宇宙虛擬幣非法謀利的行為。這些行為都屬於假借元宇宙空間名義實施的犯罪。此類犯罪雖然與元宇宙空間有關，但是，現行刑法的相關規定已經足以規制此類行為，刑事立法上毋需專門增設新的罪名，刑事司法實踐中也僅需按照一般犯罪進行認定即可。理由是：

一方面，元宇宙空間這一概念在此類犯罪中的作用只是犯罪工具。對於以元宇宙空間名義實施的詐騙類、集資類、傳銷類犯罪而言，元宇宙空間這一概念是幫助犯罪分子獲得他人信賴的犯罪工具。在一般情況下，犯罪工具的改變不會或很少會引起對犯罪行為性質認定方面的改變。例如，用刀殺人和用棍殺人在犯罪性質的認定上不存在區分，因為刑法中只有故意殺人罪，而沒有“槍支殺人罪”和“棍子殺人罪”。以元宇宙名義詐騙和以其他名目詐騙也不存在犯罪性質認定上的區分。有人可能會認為，在現在的市場形勢下，用元宇宙空間這一概念吸引的集資數額或詐騙數額較之於其他集資、詐騙犯罪的數額可能會更多。但是，筆者認為，犯罪數額的多寡並不會影響對該犯罪行為性質的認定，也即我們仍然只需要按照集資詐騙或詐騙罪對行為人的行為定性，並依行為人實際詐騙對應的數額進行處罰。2022年2月最高人民法院對《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》修改的內容中包括認定“以網路借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”、“以委託理財、融資租賃等方式非法吸收資金的”、“以提供‘養老服務’、投資‘養老專案’、銷售‘老年產品’等方式非法吸收資金的”行為，均可以按非法吸收公眾存款定性。這一內容實際上體現了集資類犯罪的集資名目不應該也不會影響犯罪的認定，即集資名目的改變不能影響非法吸收公眾存款行為性質的認定。以元宇宙空間為名義實施的犯罪也是如此，以元宇宙空間為名義實施的詐騙類、集資類、傳銷類犯罪在性質上和其他詐騙類、集資類、傳銷類犯罪無異，對其定性也不應該與傳統犯罪的定性有差異。

另一方面，元宇宙空間概念的介入不會改變此類犯罪行為的法益侵害程度。部分犯罪行為由線下搬至線上後，其社會危害性發生了“量變”，例如，在網路空間中散佈違法犯罪資訊。這是由於網路空間為此類資訊傳播型的犯罪行為提供了線下空間所不具備的傳播助力。然而，對於假借元宇宙空間名義實施的犯罪而言，元宇宙空間提供的助力僅僅來自於其概念本身，其他概念具備同樣性質和同樣力度的助力。因此，元宇宙空間概念的介入，並沒有也不會改變在元宇宙技術初級發展階段所出現的假借元宇宙空間名義實施的詐騙類、集資類、傳銷類等犯罪行為對法益的侵害程度，司法實踐中不需要進行特別認定，只需要按照一般犯罪進行定罪量刑即可。雖然對於假借元宇宙空間名義實施的犯罪按照一般犯罪來認定即可，但並不意味著對此類犯罪的研究內容毫無價值和意義。將此類犯罪納入元宇宙空間犯罪的討論範圍可以幫助認清經過特定包裝的詐騙類、集資類、傳銷類等犯罪的特徵和本質，具有強烈的提示性意義。同時，將此類犯罪與對現有刑法理論可能造成衝擊的其他元宇宙空間犯罪進行區分，能夠實現對元宇宙空間犯罪更加精細化的研究。

其次，適當運用客觀解釋原理對元宇宙空間犯罪加以認定。筆者認為，如何科學、合理地認定元宇宙空間犯罪，實際上涉及到對刑法解釋立場的選擇。尤其是對於發生在元宇宙技術高階發展階段的犯罪，往往可能因解釋立場選擇的不同而得到不同的結論。刑法理論中對於刑法解釋立場的選擇主要存在三種觀點：主觀解釋說、客觀解釋說和折中說。其中，主觀解釋說認為，刑法解釋應當圍繞立法原意進行，即立法者制定法律時的意圖。主觀解釋說恪守立法原意對刑法解釋的限制作用，認為刑法條文的規範含義不會隨著社會環境的變化而發生改變。客觀解釋說認為，法律的含義因時代變化而變化，因而對法律的解釋也因時代的不同而不同。客觀解釋說為了使解釋結果符合社會環境的發展變化，認可刑法解釋可以作出和立法當時不同的解釋。折中說認為，刑法解釋採用主觀解釋還是客觀解釋應當根據具體的情況而定。在折中說內部同時存在不同的觀點。例如，有學者提倡“主觀的客觀解釋說”，即在客觀解釋的適用中貫徹主觀解釋中“刑法條文之語言原意解釋”之要求。也有學者對立法原意作出了寬泛化的理解，認為立法原意只是“對規範目標所進行的整體性描述”，在具體解釋過程中不能採用僵化的主觀解釋。筆者認為，傳統的主觀解釋說難以適應科技發展給社會生活帶來的變化，固守傳統的主觀解釋說不利於刑法在科技時代發揮社會保障的基本機能。但是，立法肯定是有原意的，而且立法的原意應該被尊重且不能隨便被改變，否則就是對罪刑法定原則的背離。就此而言，主觀解釋說的內容不應當被全部放棄，主觀解釋說中所提倡的尊重立法原意的內容應當保留。在立法原意較為清晰的情況下，應當根據立法原意進行刑法解釋。然而，“時間並非靜止不動者，立法當時，以立法者所預期的方式發生作用者，其後可能發生非立法者所預期，或非其所原意認可的作用”。在許多情況下，立法原意不可探知，立法者也無法預估未來社會的發展變化，此時應當採用有條件的客觀解釋。在立法沒有修訂的情況下，立法者不能預估元宇宙空間的快速發展將帶來的新型刑事風險。此時，應當根據元宇宙空間發展和犯罪行為的具體情況進行客觀解釋。但是，這種客觀解釋是有條件的，並非不受限制或只取決於解釋者的主觀態度。對元宇宙空間犯罪進行客觀解釋需要受到刑法規定本身文義的限制，還需要透過其他的論理解釋方法，才可能得出合理的解釋結論。具體而言，對元宇宙空間犯罪進行客觀解釋主要包含以下兩個方面的內容。

第一，將元宇宙空間中拓展、延伸的法益形式或內容納入刑法的保護範圍。如前所述，元宇宙空間犯罪將可能對法益的固有形態造成衝擊，個人法益和集體法益在元宇宙空間中都將發生一定變化。其中，個人法益的形式可能得到延伸，集體法益的內容可能得到拓展。此時，應當將拓展、延伸的法益形式或內容也納入刑法的保護範圍。例如，在數字化角色和人體實現高度連線，人體可以獲得數字化角色觸感體驗的情況下，有必要將人體所對應數字化角色的性羞恥心等內容納入刑法的保護範圍。再如，在元宇宙技術發展形成特定形態後，應當考慮將元宇宙空間的管理秩序理解為社會管理秩序的組成部分，進而將其納入刑法的保護範圍，否則將使元宇宙空間成為犯罪分子實施相關犯罪行為並變相逃脫刑法制裁的“法外空間”甚至“犯罪溫床”。

第二，對部分犯罪行為方式進行擴大解釋。刑法中的擴大解釋是指在不超過刑法規定“可能的語義”範圍內進行擴張化的解釋。這裡“可能的語義”範圍一般是指刑法規定所對應的語義射程。在刑法規定“可能的語義”範圍內解釋，意味著解釋結論和刑法規定沒有明顯的語義差異。在社會風險增加的情況下，客觀解釋對社會環境發展變化的判斷，容易使絕大部分透過客觀解釋得出的解釋結論呈擴張化趨勢。因此，不少客觀解釋結論被質疑有突破罪刑法定原則的嫌疑，即突破了刑法規定“可能的語義”範圍。應當承認，在文理解釋的限制下，許多犯罪行為方式在現實空間中已經有了達成共識的基本內涵，但隨著元宇宙空間的出現，對這些犯罪行為方式的刑法解釋不應再固步自封，否則將使元宇宙空間淪為逃避監管的犯罪溫床。事實上，不少犯罪行為方式已經在網路時代發生變異，那麼在技術更加先進的元宇宙空間中，對犯罪行為方式進行必要的客觀解釋應當更加符合一般公眾所能接受的範疇。例如，在網路時代，隔空猥褻已經被解釋為猥褻的一種行為方式。在元宇宙空間中也將出現非直接接觸式的猥褻行為。雖然此類猥褻行為與傳統理論中的猥褻行為存在差異，但鑑於元宇宙空間利用的觸感技術等能夠實現人體非直接接觸與直接接觸等同的感受，應當將此類非直接接觸式的猥褻行為解釋為刑法中的猥褻行為。

客觀解釋的優越性體現於在保障刑法穩定的同時，能夠更大程度地發揮刑法保護社會的機能。對於立法者而言，立法對當時尚未出現的刑事風險未作出規定是不可避免的，我們不能就此推出立法者對風險防範的態度。換言之，我們不能因為立法者未肯認製造這種風險的行為可能構成犯罪，就簡單認為對於此類新型犯罪的規制不符合立法原意。在立法原意不清的情況下，根據刑法規定客觀表現出來的意思進行解釋，不僅符合罪刑法定的基本要求，同時也能根據社會環境的變化得到合理的解釋結果。如前所述，元宇宙空間不是“法外之地”，不能因為現行刑法條文中沒有提及元宇宙空間或相關立法原意不清，而讓元宇宙空間成為違法犯罪的灰色地帶。客觀解釋本質上只能代表一種解釋立場的選擇，不能說透過客觀解釋就能直接得出確切的解釋結論。在對元宇宙空間犯罪進行有條件的客觀解釋時，需要運用各類解釋方法，才可能得到科學、妥當的解釋結論。因此，沒有必要在元宇宙空間情形下對客觀解釋有過多的敵意，一味地認為客觀解釋結論是恣意、隨性的。事實上，在必要情況下，對元宇宙空間犯罪進行有條件的客觀解釋不僅符合高科技發展中刑法規制的現實需要，也是刑法條文發揮動態價值的體現。

五、結語

不可否認，現階段理論上對元宇宙空間的熱議一定程度上受到了資本運作和媒體報道的影響，但是元宇宙空間本身表現出的既不同於現實空間、也不同於網路空間的特徵，確實帶來了新型別的刑事風險。不論元宇宙空間是否最終能夠形成人們所希冀的社會形態，其都不應脫離法律規制和相關的管理秩序。元宇宙空間只能突破物理上的部分限制，而不能突破法律的制約；否則將不被社會生活和管理秩序所允許。元宇宙技術的發展在改變社會生活方式的同時，也可能對傳統犯罪認定模式造成衝擊。這一衝擊可能在元宇宙技術的初級發展階段表現得並不明顯，即初級發展階段所出現的詐騙、集資等犯罪通常只需要按照一般犯罪加以認定。因而理論上很多人會認為無須對元宇宙空間犯罪進行專門研究，甚至反感這一領域的研究。但是，在元宇宙技術的高階發展階段，透過各類增強現實感的前沿技術，元宇宙空間犯罪可以實現法益形式和內容上的變化以及對犯罪行為方式的拓展。此時，如何規制這一類新型犯罪是刑法理論必須思索和討論的問題。事實上，面對新型技術的出現和更迭，刑法理論一直沒有坐視旁觀，例如，人工智慧技術的發展推動了對人工智慧犯罪的研究，網路技術的發展推動了對網路犯罪的研究。面對人工智慧犯罪和網路犯罪的不斷變異和升級，刑法理論持續提供應對策略和路徑，成為打擊人工智慧犯罪和網路犯罪的有效武器。可以認為，刑法理論對人工智慧犯罪和網路犯罪的深入研究為人工智慧生產、應用以及網路維穩等方面作出了重要貢獻，保證了人工智慧技術和網路技術在給人類社會帶來福祉的同時也能保持社會基本的安全與穩定。近年來，大資料、雲計算等各類新興技術的出現也使刑法理論逐步開始正視各類新興高科技引發的刑事風險變化，並積極探討刑法應對的方法、策略和路徑。例如，對自動駕駛事故刑事責任分配的研究，客觀上有助於解決此類事故的司法認定疑難。同理，對於元宇宙空間的發展而言，刑法理論的探討不是也不應該是“學術泡沫”，必要的刑法理論討論將有利於元宇宙技術未來的健康發展。這並非是對元宇宙空間負面效應的誇大與杞人憂天，而是防患於未然思維的體現。

上觀號作者：上海市法學會