刑事司法解釋溯及力研究

美國學者羅斯科·龐德說過：“法律的生命在於其實施”，而法律的實施離不開解釋。刑事司法解釋在我國司法實踐中發揮著闡述法律甚至補充刑事立法的功能，而刑事司法解釋的溯及力問題在理論界與實務界卻有著較大的爭議，有學者認為，“凡刑辯艱難處，皆為刑法學痛點”，筆者認為艱難處亦為轉機處，爭議點即為辯點，正所謂“無限風光在險峰”。

一、理論爭議

刑法的溯及力採取從舊兼從輕原則在理論與實踐中已毫無爭議，但針對刑事司法解釋的溯及力問題卻爭論不休：

第一種觀點認為，刑事司法解釋無溯及力，即司法解釋不適用於其生效前的行為，這種觀點保護了國民預測可能性，但帶有明顯的缺陷：一方面與2001年《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（以下簡稱《2001年規定》）相矛盾，另一方面絕對無溯及力觀點既否定了司法解釋與刑法的依附關係，未對司法解釋準確定性，也可能造成排斥對被告人有利的司法解釋適用的後果，不利於保障被追訴人的權利。

第二種觀點認為，刑事司法解釋有溯及力，即司法解釋適用於其生效前的行為。這種觀點依然不完善：一方面，在最高司法機關出臺多部司法解釋情況下，可能無法判定適用哪部司法解釋；另一方面，如果司法解釋無條件的溯及既往，那麼司法解釋的立法化可能會侵犯國民的預測可能性，出現因適用事後法而入刑的後果，這也被現代法治國家所不取。

第三種觀點認為，刑事司法解釋的溯及力應該依據司法解釋的內容，偏向於以人權保障為中心的從舊兼從輕原則。對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理；對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋，這也是《2001年規定》的主要內容。這種觀點同樣有批判的聲音：司法解釋並不是刑法本身，對於施行司法解釋之前的行為，只要是在現行刑法施行之後實施的，就必須按現行的、正確的司法解釋適用刑法，不能因之前沒有司法解釋或者以前的司法解釋不當，而對刑法作不當的解釋與適用，否則會出現以錯誤的適用刑法為代價來肯定以往的錯誤解釋的效力這一不可思議的現象。

第四種觀點認為，刑事司法解釋的溯及力問題是個偽命題。司法解釋的本質是對法律規定的具體化與確定化，其不具有獨立性，更不能與法律同日而語，司法解釋雖然具有同等法律效力，但不等於法律本身。如果刑法進行了修訂而司法解釋未及時調整，那麼司法解釋的相應內容是自動失效的，刑法與司法解釋是沒有前者則沒有後者的關係，後者不可獨立存在，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。《立法法》第九十三條明確了溯及力規則限於法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，不適用於司法解釋。承認司法解釋的溯及力無異於肯定了司法解釋具有獨立性，這是一種飲鴆止渴式的對司法解釋立法化的妥協。這種觀點雖然堅守立法與司法的界限，但卻無法對目前司法解釋立法化的現狀進行迴應。

二、

司法現狀

筆者經過案例檢索發現，司法實踐中對於刑事司法解釋的溯及力有以下幾種態度：

第一，從舊兼從輕。筆者親自辦理的一起非法儲存爆炸物一案無罪辯護成功便是法院適用《2001年規定》的結果，該案中周某某於2005年擅自將工程中剩下的雷管非法儲存，庭審時間為2020年，根據2001年《關於審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“非法儲存是指明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥、爆炸物而為其存放的行為”，2009年最高人民法院將該司法解釋中的“非法儲存”修改為“明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為”。2001年司法解釋規定只要爆炸物來源合法即無罪，2009年司法解釋規定即使爆炸物來源合法仍然有罪，在本案爆炸物來源合法的情況下，適用2001年司法解釋明顯有利於被告人，故法院根據《2001年規定》認為該案適用2001年司法解釋，依法宣告被告人無罪。

第二，刑事司法解釋溯及力等同於刑法溯及力。《刑事審判參考第5號指導案例—楊海波等販賣淫穢物品牟利案》中楊海波等人的犯罪行為發生在1998年6月13日，一審法院判處楊海波犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，並處罰金人民幣10000元，楊海波以量刑過重為由上訴，二審期間《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》施行（1998年12月23日），該解釋第一次對刑法規定的上述罪名中的罪與非罪的界限、什麼是“情節嚴重”、“情節特別嚴重”作出了司法具體解釋，二審法院根據該解釋改判楊海波有期徒刑五年。該審判參考對司法解釋的溯及力做了如下闡述“司法解釋是對法律本來含義作出的具體適用的解釋，因此其溯及效力應當與法律的溯及力相同，無論是在一審還是二審階段釋出了有關司法解釋，均應當適用該解釋，與有關法律一併作為定罪處刑的依據”。

第三，不存在溯及力問題。《刑事審判參考第34號指導案例—王建軍等非法經營案》中王建軍、石小軍等人騙購國家外匯的行為發生在1997年9月至1998年5月期間，根據1979年刑法的規定，對於以非法手段套取外匯再進行倒賣的行為，應以投機倒把罪定罪處罰；1997年10月1日施行的刑法對騙購外匯的行為構成什麼罪沒有明確規定，直到1998年8月28日最高人民法院作出了《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》第四條僅規定單位騙購外匯構成非法經營罪而未提及個人，那麼王建軍、石小軍的行為發生在《解釋》釋出之前，且繫個人犯罪，是否適用以上司法解釋？該審判參考是以否定司法解釋具有溯及力問題、肯定司法解釋對法律的依附性的邏輯來適用司法解釋的“司法解釋本身不涉及溯及力問題，其一經公佈施行，效力等同於其所解釋的法律本身，對人民法院正在審理和尚未審理的案件具有法律效力。王建軍、石小軍等人騙購國家外匯的行為，不論是按照行為時的法律，還是現行刑法的規定，均已構成犯罪。”；《刑事審判參考第161號指導案例—王慶詐騙案》中再次對該問題進行了論述“司法解釋依附於被解釋的刑事法律規範，它本身並無獨立的時間效力，而是依從於刑事法律的時間效力。”

第四，有溯及力。《刑事審判參考第1011號指導案例—朱林森等盜竊案》中朱林森因盜竊罪於2007年9月25日被蘇州市虎丘區法院判處有期徒刑十年（刑期自2006年12月29日起至2016年12月28日止）；交付執行後，常州市中級法院於2010年4月9日對朱林森減去有期徒刑二年；常州市中級法院於2013年4月15日對朱林森予以假釋，假釋考驗期限自2013年4月15日起至2014年12月28日止；2013年6月24日，朱林森再次因盜竊罪案發。最高法院2012年1月18日下發的《罪犯因漏罪、新罪數罪併罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（以下《減刑處理意見》）規定“罪犯被裁定減刑後，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪併罰時，經減刑裁定減去的刑期不計人已經執行的刑期”，而朱林森被依法減刑的時間發生在2010年4月9日，後頒佈的司法解釋性檔案能否適用於頒佈之前的案件，涉及司法解釋以及司法解釋性檔案的溯及力問題，對此審判參考進行了如下闡述“按照《時間效力規定》（即《2001年規定》）的規定，《罪犯因漏罪、新罪數罪併罰時原減刑裁定應如何處理的意見》在本案的運用中具備溯及力，亦即朱林森先前被法院依法裁定減去的兩年有期徒刑在數罪併罰時不應當計算在內”。

第五，無溯及力。中衛市中級人民法院作出的（2018）寧05刑終68號刑事裁定書載明“本案發生的時間在2014年至2015年，根據法不溯及既往原則，本案應適用2013年6月19日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，而不應該適用2017年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》。”法院直接適用法不溯及既往的原則，否定了司法解釋的溯及力，將法等同於司法解釋，但法不溯及既往只是原則，還要考慮是否有利於被告人，但法院並未論述適用哪個司法解釋對被告人更有利。

第六，忽略問題。在平頂山市新華區人民法院作出的（2014）新刑初字第180號刑事判決書中，辯護人提出網路簡訊辱罵他人構成犯罪的司法解釋是在2013年9月10日才公佈實施的，根據法不溯及既往原則，之前的行為不應被追究刑事責任。但一審法院並未對此有任何迴應，徑行定罪，這樣的情形在司法實踐中很常見。

三、筆者觀點

刑事司法解釋溯及力問題在理論界與實務中有如此爭議，其根源在於刑事司法解釋的本質以及其與刑法的關係。根據2007年3月2日頒佈的《關於司法解釋工作的規定》第6條規定，司法解釋是對刑事司法實踐活動中具體適用刑事法律問題的解釋，是在立法原意（是否存在客觀的立法原意、是否要追求立法原意本文不述）框架內就如何具體應用刑事法律中所產生的問題加以明確化、具體化。司法解釋具有依附性特徵，必須嚴格地依附於所解釋的刑法條文之規定，不能創制新的法律，不得對刑法修改、補充，這是學界共識。問題在於目前司法解釋出現了立法化的現狀，比如飽受爭議的非法經營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的入罪依據便是司法解釋，特別是2019年《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》將職業放貸行為納入非法經營罪打擊物件，而最高人民法院於2012年《關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批覆》中對於該類行為卻持無罪意見；另外，《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定“交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”，這一規定表明交通肇事罪作為過失犯罪也可成立共同犯罪，突破了《刑法》第25條關於共同犯罪的規定。誠然，刑事司法解釋的立法化是為了保證法律穩定性的前提下適應不斷變化、錯綜複雜的社會關係的無奈之舉，但確實模糊了立法與司法的邊界。筆者認為，刑辯律師在面對此類問題時應堅守以下立場。

第一，司法解釋不是嘲笑的物件

“法律不是嘲笑的物件”，司法解釋同樣不該是嘲笑的物件，否則將從解釋論陷入立法論。從立法走向司法必然伴隨司法解釋，解釋者根據正義理念與文字表達，聯絡實際去解釋法律，鑑於社會關係的變化以及“道可道非常道”的限制，貝卡利亞所提倡的無需解釋的法律是不存在的，立法者無法制定盡善盡美、無需修訂與解釋的法律，同樣，司法解釋也無法做到完美。司法解釋應隨著社會的變遷而適當調整，亦步亦趨，透過擴大解釋的技巧作出與法條核心字面含義不同的解釋，在此基礎上影響立法機關的態度，促進修法。在辯護觀點與司法解釋不一致時，不能為了辯護工作一味的批判司法解釋，而應該深入瞭解司法解釋的目的與背景，提出有理有節的觀點。法律、司法解釋均是文字表達，刑辯律師應該發掘文字背後的公平正義與人權保障理念，法律、司法解釋均是從完善到不完善再到完善的不斷修訂的往復過程，社會在變，規則也要變，刑辯律師應積極參與其中，不懈推動法治化的程序。比如，“深圳鸚鵡案”在司法解釋未修訂的情況下，報最高人民法院在法定刑以下判處刑罰就是個案的進步，一個又一個的個案推動了《關於辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》的修訂，進而影響了類案，這是刑辯律師對法治的貢獻。

第二，堅守罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的生命，一旦突破該原則必然侵犯公民的基本權利，類推解釋是最容易披著司法解釋的“合法外衣”突破罪刑法定原則的。1979年刑法第七十九條規定了可適用類推解釋入刑，直到1997年才確定了罪刑法定原則。我們必須防止類推解釋的死灰復燃，比如：2013年生效的《關於辦理利用資訊網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將網路空間認定為公共場所已經超過了刑法規定可能的語義範圍，有行類推解釋之嫌疑；將故意傷害他人解釋為包括故意傷害自己、將拐賣男性認定為拐賣婦女等均是類推解釋。我們允許透過擴大解釋的技巧保持刑法的生命力，但這一切都必須嚴格遵守罪刑法定原則。在判斷類推解釋與擴大解釋界限時，可以從刑事處罰必要性、離核心概念含義的距離、一般人接受的程度、合憲性、與刑法其他條文的協排程以及語言的發展趨勢等方面綜合考慮，同時也需要說明的是，有利於行為人的類推解釋是允許的。

第三，堅持有利於當事人的職業立場

刑辯律師的職責是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權利，這是我們立論的出發點。關於司法解釋的溯及力問題，筆者認為應該依內容來區分：如果行為時無司法解釋，審理時有司法解釋，按照《2001年規定》可以直接適用司法解釋，但我們必須審查該司法解釋是否有擴大解釋甚至類推解釋之嫌疑：比如2017年《於辦理侵犯公民個人資訊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將行蹤軌跡認定為公民個人資訊，那麼在2017年之前非法獲取公民行蹤軌跡的行為是否適用該規定，我們可以從違法性認識、國民預測可能性等方面展開辯護，做到依法入罪，依理出罪，形式入罪，實質出罪，在法定犯的辯護中尤為重要；當行為時有司法解釋，審判時出臺了新的司法解釋，此時應遵循從舊兼從輕原則，筆者親辦的非法儲存爆炸物無罪案例便是如此，在比較適用哪個司法解釋對當事人更有利時，可以考量以下幾點：第一，新舊司法解釋在犯罪構成要件層面是否發生了變化，比如前文提及的非法儲存爆炸物的新舊司法解釋問題；第二，確定立案追訴標準是否發生了變化，比如2016年《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將貪汙罪的立案追訴標準提升至3萬元；第三，在適用新舊司法解釋均入刑的情況下，判斷適用新舊司法解釋哪個刑罰更輕：先比較主刑，再比較附加刑，之後比較是否限制緩刑、減刑、假釋等刑罰執行方式。

同時，刑辯律師必須關注司法動態，及時獲知司法解釋修訂的內容，如果新的司法解釋對當事人更有利，應該儘可能將案件延至新的司法解釋生效。比如，2016年的《關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》較2008年的解釋減少了犯罪主體範圍，2022年《關於辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》較2000年的解釋規定了涉及人工繁育野生動物一般不作為犯罪處理，2016年《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》、2022年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等司法解釋中關於犯罪金額的調整既影響入罪，也影響量刑，刑辯律師必須予以關注，及時調整辯護策略。

結語：刑事司法解釋溯及力的爭議將長期存在，刑辯律師應尊重司法解釋，但不囿於司法解釋，需深耕司法解釋背後的法理，尋求對當事人最有利的辯點，山重水複處，亦是柳暗花明時。

注：

1。張明楷：《刑法學》第六版，法律出版社

2。陳興良主編：《刑法總論精釋》第三版，人民法院出版社

3。董雲峰：《刑事司法解釋溯及力的新解：以存疑有利於被告人置換從舊兼從輕》，載於《甘肅政法大學學報》

4。劉憲權：《刑法司法解釋與刑法的衝突適用》，載於《法學論壇》

5。 聶慧蘋：《刑事司法解釋的溯及力探究》，載於《人民法院報》

6。刑事審判參考第5號指導案例—楊海波等販賣淫穢物品牟利案

7。刑事審判參考第34號指導案例—王建軍等非法經營案

8。刑事審判參考第161號指導案例—王慶詐騙案

9。刑事審判參考第1011號指導案例—朱林森等盜竊案

10。（2018）寧05刑終68號刑事裁定書

11。（2020）雲23刑初41號刑事判決書

12。（2014）新刑初字第180號刑事判決書