2020新版《建設專案工程總承包合同示範文字》評述（十）

協助工作配合怎麼寫

2020新版《建設專案工程總承包合同示範文字》評述（十） ——《通用合同條件》第7條“施工”（中）| 建工銜評

作者按：

《建設專案工程總承包合同（示範文字）》（GF-2020-0216）（下稱2020版示範文字）與被取代的《建設專案工程總承包合同示範文字（試行）》（GF-2011-0216）（下稱2011版示範文字）差異巨大。對2020版示範文字在總體上以及其中各組成部分的諸多條文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑義值得討論。《建工銜評》從2020年12月17日開始，分多期陸續推出對2020版示範文字的評述，並提示使用文字時的注意事項。本期評述聚焦2020版示範文字《通用合同條件》第7條“施工”（中）。

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（續上期：

2020新版《建設專案工程總承包合同示範文字》評述（九） ——《通用合同條件》第7條“施工”（上）| 建工銜評

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除非特別註明版本年號，未註明的版本號均為1999年版。

三、對《通用合同條件》的評述

（七）對第7條“施工”的評述

3. 第7.3款“現場合作”

2020版示範文字該款涉及承包人在施工現場及周邊與他人（主要指發包人人員，以及發包人的其他承包人）工作合作的三方面義務內容：

第一，為他人按約提供合作和適當工作條件；

第二，協調承包人自身與他人的工作活動；

第三，承包人提供上述合作、條件或協調的對價（除另有約定或者為滿足《發包人要求》並可預見的情況之外，承包人有權獲得適當的費用、利潤和工期補償）。

值得關注的是，2020版示範文字除了在上述第7。3款設定承包人“現場合作”內容之外，還在多個其他條款中設定了針對具體事項的承包人協調、協助、配合內容。這些內容主要包括：

第4。5。4項：承包人應對分包人的工作進行必要的協調與管理；

第5。2。3項：承包人檔案需政府部門或專用合同條件約定的第三方審查或批准的，發包人向政府有關部門或第三方報送承包人檔案時，承包人應予以協助；

第6。5。1項（1）：工程師需要使用承包人提供的試驗場所、試驗裝置以及其他試驗條件，進行以工程質量檢查為目的的材料複核試驗時，承包人應予以協助；

第7。1。1項：承包人應協助發包人辦理修建場內外道路、橋樑以及其他基礎設施的手續。

筆者認為，2020版示範文字第7。3款與上述第4。5。4項、第5。2。3項、第6。5。1項和第7。1。1項內容之間的關係應為一般條款與具體條款的關係，前者描述了承包人現場合作義務的一般內容，後者則是對前者內容的部分具體化表述。合同履行實務中，承包人的現場合作義務不應僅侷限於後者列舉的內容，而應包含承包人因滿足《發包人要求》和全面、適當地履行合同所涉及的所有需要的現場合作、協調和配合工作，即便某些工作內容未在合同條款中被明確提及。只不過，在承包人因提供現場合作內容而可獲得的經濟收益和/或工期補償上需要作如下區分：如果承包人的現場合作工作內容在合同檔案中已有具體約定，或者屬於為滿足《發包人要求》而可預見的情況，但是合同未就此明示承包人可獲得的相應費用、利潤或工期補償時，應理解為承包人完成此等現場合作義務的對價已經被包含在合同約定的工程價款和工期之內，發包人無義務另行提供經濟支付和工期補償；如果承包人的現場合作工作內容在合同檔案中雖未有具體約定，但是屬於為滿足《發包人要求》所必須，且在合同約定的基準日期之前或之時承包人難以合理預見的情況，則一方面承包人仍負有此等現場合作義務，另一方面，承包人亦有權獲得適當的費用、利潤和工期補償。

2011版示範文字並未設定有關施工階段承包人現場合作權利義務的一般條款，而僅在文字各條款涉及特定協作事項時具體設定相應的配合、協助內容條款，其具體內容包括：

第一，第6。3款：進口工程物資的採購、報關、清關和商檢過程中，合同一方當事人作為採購責任方，另一方當事人（可能指發包人，也可能指承包人）有協助義務。

第二，第7。2。5項：協助發包人辦理開工等批准手續。

第三，第8。3。5項：合同雙方配合開展竣工試驗的組織、協調和實施工作。

第四，第10。1。2項（2）：協助發包人編制竣工後試驗方案。

第五，第10。4。2項：配合發包人開始並透過竣工後試驗。

第六，第14。10。2項：合同一方享有本合同進口工程裝置、材料、裝置配件等進口增值稅和關稅減免時，另一方有義務就辦理減免稅手續給予協助和配合。

第七，第17。1。1項：合同一方發生不可抗力事件時，合同另一方有協助採取減損措施的義務。

第八，第18。1。3項：合同解除後，承包人有義務協助並配合處理與其有合同關係的分包人的關係。

第九，第19。3款：合同終止後，合同雙方有互相協助的後合同義務。

其中，上述第七、八、九項內容為一般合同當事人均應依法承擔的處理不可抗力、合同解除和合同終止事項的義務，即便合同未作約定，亦不影響其適用於合同當事人；上述第二項與2020版示範文字第5。2。3項內容含義相近，但是後者的概括範圍更廣；上述第一、三、四、五、六項未在2020版示範文字中出現。

與2011版示範文字類似，2012版總承包招標標準檔案中同樣未見與2020版示範文字第7。3款相似的承包人現場合作一般條款內容，僅在具體條款中就有關具體合作內容進行了表述。不過，在表述的具體內容上，2012版總承包招標標準檔案與2011版示範文字有較大差異。前者的具體內容包括：

第一，第5。3。3項：設計檔案需政府有關部門審查或批准的，發包人應在審查同意承包人的設計檔案後7天內，向政府有關部門報送設計檔案，承包人應予以協助。

第二，第8。1（A）款：發包人應根據工程的施工需要，負責辦理取得出入施工場地的專用和臨時道路的通行權，以及取得為工程建設所需修建場外設施的權利，並承擔有關費用。承包人應協助發包人辦理上述手續。

第三，第9。4款：監理人需要使用施工控制網的，承包人應提供必要的協助，發包人不再為此支付費用。

第四，第10。3。2項：承包人應協助現場治安管理機構或聯防組織維護施工場地的社會治安。

第五，第10。3。3項：承包人應積極協助當地有關部門採取措施處理現場發生的突發治安事件，平息事態，防止事態擴大，儘量減少財產損失和避免人員傷亡。

第六，第14。2。2項：監理人在必要時可以使用承包人的試驗場所、試驗裝置器材以及其他試驗條件，進行以工程質量檢查為目的的複核性材料試驗，承包人應予以協助。

其中，上述第一、二、六項分別與2020版示範文字第5。2。3項、第7。1。1項和第6。5。1項（1）的內容含義相似或者相同，第三、四、五項在2020版示範文字中未出現。

綜上，就承包人現場合作內容而言，與2011版示範文字、2012版總承包招標標準檔案相比，2020版示範文字有顯著的改進：其一， 2020版示範文字第7。3款的概括性一般表述，消除了2011版示範文字和2012版總承包招標標準檔案僅在某些條款中雜湊承包人現場合作具體內容導致的列舉不全面的缺陷；其二，2020版示範文字對承包人在不同情形下提供現場合作義務應取得的對價的約定，填補了2011版示範文字和2012版總承包招標標準檔案的缺失，為減少此類糾紛提供了合同依據。

儘管如此，在使用2020版示範文字時，筆者仍進一步建議，合同當事人可以根據專案具體情況，將未在2020版示範文字中出現的2011版示範文字中的前述第一、三、四、五、六項內容，以及2012版總承包招標標準檔案中的上述三、四、五項內容部分或者全部列入專用合同條件，並在專用合同條件中就承包人現場合作費用作出範圍更加清晰、費用計算方式更加明確的約定。

4. 第7.4款“測量放線”

2020版示範文字該款涉及下列3項內容：

第一，承包人應根據技術規範和合同工程精度要求，自擔費用測設施工控制網，並按時將施工控制網資料報送工程師。

第二，承包人應負責管理、維護和竣工後向發包人移交施工控制網點，負責對工程、單位/區段工程、施工部位放線，並對放線的準確性負責。

第三，承包人負責施工測量放線工作，並對工程各部分的定位負責；負責保護對施工現場內水準點等測量標誌物。

從上述三項內容來看，第二項中的承包人對“負責對工程、單位/區段工程、施工部位放線，並對放線的準確性負責”與第三項中的承包人對“負責施工測量放線工作，並對工程各部分的定位負責”屬於重複贅述。

2011版示範文字僅在第7。2款“承包人義務”下的第7。2。1項規定：承包人負責對工程、單項工程、施工部位的放線，並對放線的準確性負責，但其未對施工控制網的測設、管理、維護和竣工後移交，以及施工控制網資料的報送和施工現場內測量標誌物的保護等承包人義務作出合同安排。

2012版總承包招標標準檔案第9條設定了“測量放線”專條，其中的第9。1款“施工控制網”和第9。2款“施工測量”內容不僅包含了2020版示範文字第7。4款的全部內容，還包含了第9。2。2項內容（監理人對承包人放線結果的抽樣複測權），與測量放線工作密切相關的基準資料錯誤的責任條款，而2020版示範文字中未設定工程師對於放線結果的抽樣複測權，另將資料錯誤責任條款設定在第1。12款“《發包人要求》和基礎資料中的錯誤”中。

在使用2020版示範文字時，當事人可以根據發包人的需要，增設類似2012版總承包招標標準檔案第9。2。2項內容的工程師對承包人放線結果的抽樣複測權條款。

5. 第7.5款“現場勞動用工”

2020版示範文字中該款為新增條款，在2011版示範文字和2012版總承包招標標準檔案中均未涉及。該新增條款包含的主要內容均參照2020年5月1日施行的行政法規《保障農民工工資支付條例》（下稱《農民工工資條例》）第26條、第28條、第29條和第30條的相關規定，但是進行了用工主體擴大化表述：《農民工工資條例》的規定僅針對農民工，而2020版示範文字將相關規定擴充套件到承包人及其分包人僱傭的全部建築工人。2020版示範文字的該款包括下列3項內容：

第一，承包人及其分包人應當與其僱傭的建築工人訂立勞動合同，進行用工實名制管理，按照有關規定開設建築工人工資專用賬戶、儲存工資保證金。

第二，承包人應當對分包單位勞動用工及工資發放實施監督管理；分包人拖欠建築工人工資時，承包人負有先行清償責任；因發包人未按約撥付工程款導致建築工人工資拖欠的，發包人應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的建築工人工資。

第三，承包人應當按照相關法律法規的要求，進行勞動用工管理和建築工人工資支付。

筆者認為，該款內容在適用中可能存在下列疑問，部分內容可能成為具文，部分內容存在妥當性不足的缺陷：

其一，2020版示範文字中對“建築工人”並無明確定義，是否包含承包人的工程管理人員（如：施工現場承包人僱傭的安保人員）？

其二，承包人及其分包人的主要管理人員中如果有農村戶籍的人員，是否應當適用本條款？

其三，將分包人拖欠建築工人工資時承包人承擔的先行清償責任，原本屬於行政法規《農民工工資條例》的強制性規定，在合同中再行約定，雖然理論上可行（相當於承包人同意發包人要求其為分包人的工人工資發放提供先行清償保證擔保），且如果承包人拒絕承擔擔保責任，應構成承包人對發包人違約，該等違約行為引致的承包人違約責任應適用2020版示範文字第15。2。3項“承包人違約的責任”，即：“承包人應承擔因其違約行為而增加的費用和（或）延誤的工期。此外，合同當事人可在專用合同條件中另行約定承包人違約責任的承擔方式和計算方法”。然而，事實上，承包人的此等違約通常不會導致合同履行費用的增加和（或）工期的延誤。除非合同當事人在專用合同條件中另行約定承包人此等違約責任的承擔方式和計算方法，否則其違約責任將難以被追究，從而使得本款該項內容成為具文。

其四，因發包人未按約撥付工程款導致建築工人工資拖欠的，發包人應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的建築工人工資，原本是《農民工工資條例》規定的建設單位作為發包人時的法律責任，2020版示範文字再將其約定為發包人對承包人的合同義務，實際上相當於將發包人欠付工程款的一次違約重複規定為兩次付款違約，妥當性存疑：發包人未按約撥付工程款行為本身構成付款上的一次違約；該違約情形發生後再要求發包人先行墊付建築工人工資，本質上是要求發包人糾正或者部分糾正違約行為，但是實務中通常發包人不可能墊付（如果支付，也是向承包人支付部分欠付工程款，而非向承包人的施工人員直接墊付工資），則按照合同，發包人未能墊付工人工資，又構成另一次違約。

綜上，筆者建議，2020版示範文字第7。5款的內容可予刪除，現行行政法規中規定的承包人為分包人墊付以及發包人為承包人墊付建築工人工資的行政義務，無需或者不宜再在合同中重複表述為合同義務。

在有關承包人勞動用工的條款規定上，包括黃皮書和銀皮書在內的FIDIC 系列各合同文字與2020版示範文字存在多方面重大差異：一方面，對於承包人勞動用工的條款內容表述統一為承包人員工或者僱員（除特定人員崗位的資質資格要求以外，並不區分管理人員和提供勞務的建築工人），並且以專門一條（黃皮書和銀皮書中均為第6條“員工”）而非如2020版示範文字僅以一款加以規定，足見國際建設工程合同中對於承包人員工權益平等保護的關注度很高，以強化承包人在勞動僱傭方面的社會責任；另一方面，FIDIC黃皮書和銀皮書相應條款內容對於承包人僱傭員工除一般要求承包人應當遵守工程所在地國家和地區的法律法規之外，還就2020版示範文字未涉及的承包人的下列義務作出規定：

（1）承包人應負責員工的住宿、膳食、交通；

（2）承包人不應從發包人人員中招收和試圖招收員工；

（3）非特殊情形（特殊情形係指合同另有約定、工程師或發包人同意，或者為保護生命、財產或者為保障工程安全而不可避免或者必須開展工作）下，承包人不應在工程所在地公眾節假日和休息日安排員工工作；

（4）承包人不應在永久工程中安排員工臨時或長期居住；

（5）承包人應採取合理的預防措施，防止承包人員工內部發生不安定事件。

此外，FIDIC黃皮書和銀皮書還將承包人對其員工的健康和安全保障義務納入該條（2020版示範文字則以第7。6款“安全文明施工和第7。7款“職業健康”另款規定”）。

由此可見，2020版示範文字在承包人對其員工權益的保障方面的規定僅限於複述法律、法規的規定，鮮有除此之外的其他內容。這也是中國建工企業在國際建設工程合同履行過程中“水土不服”，較多發生工期違約（承包人投標提出的工期時間未充分考慮保障員工依法休息時間）、與工程所在地當地員工產生勞資糾紛、工程成本中人工成本預估不足等情況的主要原因。

（未完待續）

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