秦漢各時期的法律形式中，與判例制度有關的主要是什麼形式？

判例在我國傳統法律中的功能。

中國判例制度經歷不同時期的發展變遷。正如高鴻鈞所說：“人類文化和行為學的研究成果表明，各民族和種族都有尊重甚至迷戀本民族傳統的傾向。

同時，各民族有尊重和崇拜權威的傾向……這兩種傾向在法律上都表現為司法者在處理案件時參照先前的司法判決；

下級法院往往遵循上級法院的判決。如果把這種做法稱作判例法，那麼，可以說各個國家或民族都不同程度地存在判例法。”

可見無論是普通法系的形成，還是大陸法系的誕生，這種歷史的承繼和權威的信仰都具有相似性，判例法或判例制度其實都發端於“判”的形式，最初形成了判例的基本形態，但在不斷的發展完善中，又從自身孕育出了判例法和成文法這兩種模式。

故而在中國，判例制度雖然都與成文法發生密切關係，在不同時期、不同階段無論功能強弱均是不可替代的。

一、創制新法或新例。

制定法自誕生以來都無法避免自身的僵硬性、滯後性和概括性，當新型案件的出現或法律規定模糊時，法官面臨諸多考驗，基於此判例發揮重要作用，以下幾例即可說明：

例一：查訓責伊子，誤犯其母，致令自盡，例無明文。惟查子孫過失殺父母之案，核其情節如與耳目不及思慮不到之注相符者，准將可原情節宣告，恭候欽定，減等擬流。

而名例罪無正條者，得以比附擬議奏聞……既據該撫隨疏宣告應將田宗保、田彭氏均比照子孫過失殺父母，准將可原情節聲請減流之例據情宣告可否減等之處恭候飲定，蒙聖思準其減等，將田宗保、田彭氏均減為杖一百，流三千里……

例二：據該司查出核覆，嘉慶十一年田宗保擬絞減流成案，並以此等案情各省辦理是否畫一，前案是否允協呈請交館核覆等因……則小何田氏自應仿照辦理，以期畫一……以期將來仿照辦理。

這兩個案件在審理過程中都沒有明確的律條規定，但“子孫殺死父母”的行為卻有細緻的量刑規定並與此案有類似性，這樣，案件的比較和法條的比附就有了基本的物件條件。從上書內容可以看出，先案的處罰措施也是經由皇帝最終的裁量定奪，最終此案的裁判也是在前案基礎上，透過比照的方式提請皇帝最終裁決。

田宗保案的判決比照原來成案的罪名及處罰，即子孫過失殺父母之案減等擬流；而田宗保案又成為之後小和田氏案件審決的援引成案，足見透過成案的結論為後案的判決提供依據和可行之法。

此類案件在清代各種案例集中不勝列舉，但制度發展到有清一代，成案是否都是判例，成案在判例制度中具有何種性質，發揮何種作用，在清代判例制度分析中會逐一進行交代。但就此些案件援引成案發揮的作用而言，成案具有先例性質是不可否認的。

清代從鹹、同年間，外敵入侵，內憂外患，朝廷的律例修訂遲步不前，如市廛交易中頻頻出現不法商人透過買空賣空手段擾亂市場的新型案件層出不窮，此時盡顯律例之不周。清朝中央司法審判機關及其他部門或因時制宜，或隨地立法，或欽奉諭旨，或奏定章程，以適應社會之大變局，後彙編《通行條例》以補律例之不濟。

舊例中沒有買空賣空的治罪專條，刑部山西司建議對買空賣空之案應按照設局欺詐例擬罪，此後作為通行之例“照新例嚴行懲辦”。

通行是從判例中總結出來的原則和普遍適用的規則，已經初具成文法特徵，通行之參照事例即為判例，此判例和通行規則共同對後案判決起到參照和指引作用。故而，社會事件愈繁複，成文法又無以企及之時，判例就會呈現其靈動的一面。

秦漢時期。

從出土簡帛等史料來看，秦漢各種時期法律形式中，與判例制度有關的主要是“廷行事”和“比”，現就這兩種制度做簡單素描。

1.廷行事。

很多研究結論均認定秦代“廷行事”屬於判例的形式。1978年睡虎地秦墓竹簡整理小組對出土的《法律答問》進行註釋中，整理者給出的解釋為“廷行事，法廷成例”，在說明中又將其推定為判例；

在學者研究中，葉孝信認為：廷行事是秦代非常重要的法律形式，作為案件審理的結果需要在實際中被不斷適用，這種適用需要司法部門經過一定的編制程式，經此形成的案例彙編，成為案件審理中的基本依據，這種判例法形式可以補足法律檔案的不足。

詹婷認為：秦代的判例有“廷行事”或“行事”的稱謂，“廷”是名詞，指代掌管司法或刑獄的官吏“廷尉”，而“廷行事”，就是這些司法官員做出的判決，這些判決可以成為後案的指引和援引。就“廷行事”具體含義做如下分析：

（1）關於“行事”。

“行事”即為“往事”。王念孫先生認為：“《春秋繁露》餘序篇曰，仲尼之作春秋也，引史記，理往事。行事即往事，謂春秋二百四十年之事也。但非劉攽所言‘行事為已行之事，舊例成法’之意。”

其中，“行事以贖論”應該理解為“贖刑的適用是依據其原來已經做過的事情”，故“行事”一詞，指代的就是已經做過的事情，陳慶就是因為做過此事才遭到彈劾，所以沒有“成例”之意。以上僅是對“行事”本意的解釋，指代“舊事”“已行之事”，本意中並沒有“判例”之意，應將其作為一個專有名詞來看待。

（2）關於“廷行事”。

廷行事中的“廷”解釋有三：“朝廷”；“縣廷”；”三為“廷尉”。

楊一凡和劉篤才認為：廷含義多樣，既包括中央朝廷，又包括地方郡縣，應概括稱之為“官府”無異議，但《法律答問》中涉及“廷行事”應該理解為“官府的實際做法”，《法律答問》其記述者的身份是縣吏獄吏，具體內容既傳授了法律知識，法律具體的規定、法律如何理解；

也闡述了法律如何執行、實際操作等，所以《法律答問》中涉及廷行事的問答，基本上屬於自由裁量權的範圍，處罰結果因人而異，其所記述的‘行事’，所指代原來的一些司法判決，沒有提及約束力的問題，也無關乎後案審決的依據，僅是官府對案件的一種做法而已，與今天所說的判例法不同。針對此觀點，本人做以下評議：

一是關於“廷”。

秦代，有關訴訟的行政體系從中央到地方均有較為細緻的官秩和機構劃分，如中央有廷尉正、廷尉監、御史等；京師有內史、郡守、都尉；縣有令、長、獄吏等。作為最高級別的廷尉，掌刑辟，有左右監，秩千石。

漢廷尉張釋之在勸諫文帝時強調廷尉用法要輕重有度，這樣百姓就會逐漸知悉法律規定並以此約束自己的行為，以起到“天下之平”的作用。但廷尉具體的治獄範圍是有限制的，僅就“郡國讞疑獄，皆處當以報”。

但中國傳統社會中，從來都是行政司法於一體，作為掌管刑獄的最高級別官員，處理的都是經地方層層申報的疑難案件；同樣作為中央的行政官員，也積極參與朝廷政策的制定與執行，如“廷尉李斯”，在“掌刑辟”之餘，還參與，最後官至丞相。因此，廷尉既掌有最高司法權，也很有可能直接參與立法等事宜。

此案涉及秦代庭審中“端”和“不端”兩種心理狀態，端即為故意的誣告行為，不端中沒有故意的主觀心理狀態，僅是舉告之事存在不實和認知偏頗之意。此案中，就盜竊行為的案值“百一十”，如果是舉告存在偏頗，是無意行為，處罰是“貲二甲”；

如果是原告故意誣陷，本是百錢，多加了十錢，這是明知狀態之下的故意誣陷，所以對原告要加重處罰“貲一盾”，律中具體規定了“貲一盾”的處罰，但廷尉認為，此種行為與真正的誣告行為是有本質區別的，要和誣告罪有一定的區分，所以依據告不審的形式予以“貲二甲”的處罰。

第二例中同樣可以看到，原案值是“卅”，被誣為“五十”，最終依據的還是前案中廷尉的判決“以不審論，貲二甲”；可見，在律的基礎之上，廷尉在疑難案件和法律規定存在多種情況的時候，透過事件本身的性質、主觀因素進行綜合考量，得出較為妥當的判決結論，這種判決結論就成為後案審決的依據。

故而作為中央最高司法行政機關廷尉，對疑難案件最終的判決具有普遍效力，亦有以下例證：辭者辭廷。今郡守為廷不為？為殹（也）。辭者不先辭官長、嗇夫。可（何）謂官長？可（何）謂嗇夫？命都官曰長，縣曰嗇夫。

“辭”在本條中可以解釋為“訴訟、打官司”，所以此條問答強調的案件訴訟的程式問題。在有些學術研究中將此條解釋為“郡守屬於廷的範疇，但案件的訴訟不能向官長和嗇夫發起，他們沒有聽訟的權力。”顯然這種理解存在偏頗。

從秦代禁止性命令的措辭規範看，“禁止”一般採用“勿、不得”來表達，這句話的意思應該是在強調不得越級訴訟的問題，雖然說郡守也屬於廷具有司法權力，但作為基層訴訟程式中的官長和嗇夫是案件的初審人員，“辭者不先辭官長、嗇夫，勿聽”才應該是正確的理解，這與漢代的法律也是一脈相承的。

由此可見，“廷”可以具體指“廷行事”，它是中央所屬最高司法官員，針對上報的疑難案件具有最終的判決認定權，所做出的判決可以是成法的補充，可以是成法條文的解釋，具有普遍效力。“廷”也指代行政和司法機構，是對中央和地方權力機關的統稱。

二是關於“廷行事”的性質。

無論是傳統社會還是當代，法律有自身的語言特點“簡潔、凝練”，這對任何階層的使用物件來說都具有較大的難度，所以《法律答問》全篇以一問一答的方式，採用判案、採用解釋等方式儘可能的闡述法律適用中可能會面臨的一些難題、刑律中晦澀的詞彙內涵、法條存在兜底條款時如何適用等一系列問題進行了解釋。

其中包括擴大解釋、縮小解釋、原意解釋等等，而針對《法律答問》中廷行事的性質論斷，竹簡整理者在《法律答問·說明》中認為：執法者根據以往判處的成例審理案件，當時已成為一種制度。

當法律中沒有明文規定，或雖有規定，但有某種需要時，執法者可以不依法律，而以判例辦案。在整理者看來，構成“判例”的需具備以下幾種要素：一是法律中沒有明文規定，或雖有規定，但有某種需要；二是判例是“以往判處的成例”；

三是“作為”當時“審理案件”的“根據”。

但由於史料有限，所觀也僅僅只達區域性，很難找到以此作為判案依據的具體實證，但從整部《法律答問》的形式來看，非常類似於今天的司法解釋。

結語

而其中的“廷行事”應該屬於早期判例的雛形，將“廷尉”判決過的案件總結成原則或者規則對現行法律做修正、補充或說明，這才是判例應有之義；而這種一問一答的法律解釋模式對當代法的普及來說是非常值得借鑑的。