自家院內捕捉一隻麻雀被判刑是否公正？

一、案情

最近看到一篇微信公眾號的文章“自家院內捕捉一隻麻雀被判刑”，內容是兩篇裁判文書：遼寧省新賓滿族自治縣人民法院（2020）遼0422刑初55號刑事判決書、黑龍江省東方紅人民法院（2021）黑7526刑初37號刑事判決書。閱讀量還很高，引人關注。我去中國裁判文書網上檢索了，這兩篇判決書確實存在。

案情比較簡單，不妨摘要如下：

遼寧新賓滿族自治縣的判決書：2020年1月上旬，被告人於某某購買了一張大約15米長、1。5米寬的鳥網後，擅自將鳥網架設在自家院內並獵捕一隻麻雀。後被告人將該麻雀放在自家的鳥籠內飼養，該麻雀大約二天後死亡。

黑龍江東方紅法院的判決書：2020年12月7日下午，被告人郭某為了獵捕麻雀食用，在奇源林場居民李某居住房屋旁的塑膠大棚處敷設兩片粘網用來捕捉鳥類，併成功捕捉麻雀一隻。被告人將捕捉的麻雀在李某家鍋灶裡燒熟後食用。

二、名詞解釋

兩個判決書所涉及的麻雀都是“三有”保護動物，即國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物（《陸生野生動物保護實施條例》第2條）。

一般法院的全稱會有“縣”“市”“省”行政區域名字，為何東方紅法院中沒有包含這樣的字呢？東方紅只是黑龍江雞西市虎林市下轄鎮，經登入該法院官網查詢，原來該法院屬於在林區設立的基層法院，上一級法院為黑龍江省林區中級法院（1980年12月，《關於在重點林區建立林業公安、檢察、法院組織機構的通知》；1982年9月28日，黑龍江省人大《關於在林區、農墾區建立人民法院、人民檢察院的決定》）。

兩份判決書判決被告人犯非法狩獵罪，依據是《中華人民共和國刑法》第341條第2款、《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條（東方紅法院指明是第2項）。

《中華人民共和國刑法》第341條第2款規定：違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，具有下列情形之一的，屬於非法狩獵“情節嚴重”：（一）非法狩獵野生動物二十隻以上的； （二）違反狩獵法規，在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的； （三）具有其他嚴重情節的。

三、司法解釋的問題

表面上看，法院的判決符合司法解釋第2項。但是，這個司法解釋第2項是存在嚴重問題的。有沒有發現，真正需要解釋的是“情節嚴重”的具體情形，但是，第2項又把前面“違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵”這一行為重複了。

於是，只要你有“違反狩獵法規，在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的”，你就是“情節嚴重”了，甚至你沒有抓到麻雀，依然構成非法狩獵罪。這造成你實際上不是“情節嚴重”，那也屬於司法解釋規定的“情節嚴重”了。按照刑法理論來看，這相當於把結果犯當成行為犯了，違背罪刑法定原則。最高法院是怎麼作出這一項司法解釋的？該司法解釋在2000年12月11日實行，該修改了。

仔細看看，刑法條文和司法解釋在表述上還是有一點差別：刑法規定的“在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵”，把時間、地點、手段分開，如果三者是排斥關係，是不是要把這三者理解成：在禁獵區使用不禁用的工具、方法狩獵、在禁獵期使用不禁用的工具、方法狩獵狩獵、在非禁獵期、禁獵區使用禁用的工具、方法狩獵？還是說：這三者之間本身就存在共存關係，因為“或”字，在邏輯上就表明三個中的兩個或三個可能同時出現，而且，按照常理，行為人一般會使用禁用方法工具狩獵，不然，什麼才是允許的狩獵手段？司法解釋第6條第2項“在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的”，就是把時間或地點和手段結合起來，升級為情節嚴重。按照邏輯上，刑法條文規定在邏輯上已經包含了司法解釋第6條第2項的規定，故第2項仍然沒有解釋“情節嚴重。

這個司法解釋第2項還導致把行政處罰的行為當做刑事犯罪處理。《陸生野生動物保護實施條例》第33條規定：違反野生動物保護法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕非國家重點保護野生動物，依照《野生動物保護法》第三十二條的規定處以罰款的，按照下列規定執行：（一）有獵獲物的，處以相當於獵獲物價值8倍以下的罰款；（二）沒有獵獲物的，處2000元以下罰款。

檢察官、法官直接適用了這樣的司法解釋。或許只有用機械司法來形容這種現象。這兩個判決存在法律適用錯誤，應該透過再審程式予以糾正。有意思的是，遼寧新賓滿族自治縣的判決書列出了辯護律師，但是沒有列出辯護意見，沒有法院對辯護意見的評析。律師提了什麼意見，無從知曉。

看到這些案例，我還想起以前有人抓了幾條小魚被判刑的案例，相應的司法解釋其實也有類似的問題。

作者：黎智鵬，廣州律師，法學碩士