李紅海｜普通法與羅馬法之比較

羅馬元老院

李紅海 北京大學法學院研究員。

本文為作者2017年12月1日在雙週論壇的評議修訂稿，略有刪節

*本文轉載自公眾號“雲豹ONE”，特此致謝。

至少在古典時期或者法典化前期的羅馬法，它和普通法的發展非常類似。羅馬法後來的發展和普通法比起來，差別很大。西歐各國同樣是基於羅馬法，其實也走上了並不完全相同的路徑。

我特別贊同汪洋講到的，羅馬法和普通法之間有著很多的相似性。我以前的觀點一直認為普通法和早期羅馬法，至少是在古典時期以前，包括古典時期，也就是法典化之前的羅馬法具有非常大的相似性。我想再來重複和闡述一下這個問題。

第一，一個很典型的特徵，

在法律淵源或者法律來源開放性的方面。

古典時期，羅馬法法律的來源是非常多樣化的，有原來的市民法，有裁判官的告示，有立法機關，包括元老院、民眾大會制定的規則，我們可以稱之為法律，還有法學家的著述。所以，在法典化之前，羅馬法的淵源非常豐富，像很多支流都可以流到這條河裡面。它之所以能夠發展，不是因為後來編纂出來了一個東西，而是因為之前有很多的淵源，把很多的智慧、經驗匯入到羅馬法當中，這是最為重要的。反而是到了法典化的時候，這些淵源都已經被堵塞了、消失了、終止，比如《引證法》就把法學家的東西給掐死了。

所以在這一點上，我覺得它和普通法是非常類似。普通法從一開始直到現在，它始終都對各種合理的規範保持開放。比如有議會的制定法；行政機構就不說了，法官是可以審查的。但這並不妨礙法官對所有這些進行理性化的評估，然後將其合理的因素納入到案件當中來，與案件的具體情況相結合，然後給案件形成更加適合的規則。普通法始終是這樣的，羅馬法至少在法典化之前也是這樣的，這是非常重大的相似性，也是二者相似性的重要體現。

第二，

裁判官法的作用

。跟汪洋講到的一樣，從體制上來說它更類似於英國大法官的作用，裁判官對於市民法的修正和發展，其實也類似於大法官對普通法、普通法官對於其他法律的修正、補充和發展。普通法也要面對制定法、也要面對過去的習慣，這個習慣可以類比為羅馬的市民法。普通法法官在面對這些的時候，它和裁判官的告示所起到的作用是差不多的。羅馬法史中就提到了裁判官如何在市民法救濟不力的時候，不是說推翻它，否定它，而是提供一種新的救濟可能性，這和普通法大法官提供的做法是一樣的。在講普通法和衡平法之間關係的時候，有人說普通法更加僵化，我認為不是這樣的，普通法的法官也可以很靈活地來做這件事情。

所以從裁判官的角色和運作方式及其對於先前既有法律淵源的影響來說，羅馬法也和普通法也是非常類似的。這是關於裁判官的問題。

第三，還有一個相似性，

羅馬法對於法的概念的認識。

今天真的不一樣，作為一個統治者要透過制定規則來規制人們的生活。過去不是這樣，在羅馬時期，羅馬法學家承擔了這樣一個責任，把羅馬市民生活當中那些基本的規範加以總結、提煉，形成更加方便傳承的東西。

在英國是法官來做這個事情，沒有說這個東西留在法學家那裡或者說留在大學那裡，英國法進入大學非常晚，是18世紀中期之後了。我們看到羅馬法和普通法都有這樣一個階層、一個群體，來把源於民眾生活的這些經驗和智慧，源於草根的這些經驗和智慧，提升、昇華、提煉、總結，做成可以傳承的東西。從這個意義上來說，它們二者也是有相似性的，而不管這個階層是誰。

相似性先講這三點，肯定還會有很多方面，包括具體的，比如不動產權利的狀態描述等等可以單獨再講。

關於法典化原因的問題，薩維尼曾經說過，羅馬法在它最鼎盛的時候並沒有編纂成法典，而當它編纂成法典的時候反而是它衰落之時。

這種法律淵源的單一化是羅馬法衰落的原因。

為什麼羅馬法的淵源後來會單一化呢？這顯然跟政治體制有直接關係，如果沒有進入帝制，沒有進入絕對的君主制、絕對的專制，不會這樣的，古典時期羅馬法淵源的多樣性可能會一直持續下去。為什麼需要法律淵源的單一化呢？因為是政治上的需要。我個人認為，羅馬法後來法典化的原因跟政治上的專制有著極大的關係，而且是直接的關係。

有了一個法典，會有利於這個國家的一體化，這是毫無疑問的。從這個角度我們看到政治極大地影響了法律，也正因為這一點，法律受到了政治極大的影響。在這點上普通法也是一樣，為什麼會有普通法？以前我在很多場合也都講過，是英國國王為了平息內戰，恢復社會的秩序，加強王權所採取的一系列措施帶來的意外產品。如果沒有這些，那就不會有普通法。就像我們說如果說沒有威廉一世的征服，那可能英國跟歐洲大陸都是一樣的。我以前一直在說1066年諾曼征服之前，英國和歐洲大陸基本上是同步的，凱爾特人時期、羅馬人時期、日耳曼人的時期，為什麼說在諾曼征服之後再晚一個世紀之後才出現了普通法，因為政治體制發生的重大差別，帶來了一個極權的王國。

所以，政治對於法律的影響是非常重大的，無論是羅馬法還是普通法，都體現了這一點。只不過羅馬法體現的是自己開始衰落了，而普通法體現的是自己開始形成了，然後再不斷地發展。除了政治影響法律外，反過來法律也會影響政治，比如普通法就產生了相應的政治效應，對統治者進行約束和制約，使得統治者處於法律之下——至少在後來是這樣。

這是我想闡述的第二點，還是跟羅馬法和普通法發展的相似性有關，即從受政治影響的角度來說，政治對法律的影響是非常大的，我們不需要懷疑這點，不需要去迴避它，也不需要不好意思去說，我覺得是一個非常正常的事實。無論是哪一個時期，無論東方還是西方都是這樣。只是我們要看到政治怎麼影響法律，法律是不是能夠反過來影響政治發展的演變，英國採取什麼樣的方式才實現了普通法對於王權的制約和影響。政治對於法律的影響，仍然會涉及到兩者的相似性。

第三，講一點稍微技術性的問題。我們今天看到了德國法的影響，我想說的是法國人也在研究羅馬法，也在借用羅馬法，並在後來來制定了自己的法典，即法國民法典，實現了法律的近代化。德國人也在做這樣的事情，整出的是德國民法典。他們看重的是學術彙纂，這邊更多用的還是法學階梯。我們注意到，使用同樣的材料或者資源，可能會有不同的結果，源於自身的立場和自身的資源、原有的資源，然後對它進行加工，結果形成了不同的產品。

那麼我們可否利用德國法、羅馬法，形成屬於我們自己的、真正屬於中國的法律呢？因為德國法也可以看作是我們借鑑和使用的資源。我想當然是可以的。

我不是很欣賞德國法，但並不意味著人家不好，德國人特別擅長透過提煉的方式來做這個事情，但這個做法的後果則可能會導致我們在分析問題的時候概念先行。現在很多人在分析案件的時候，要給自己找學理上的、邏輯上的合理性，而不是現實的合理性，我覺得這是非常大的問題。他們會覺得需要從學理上、邏輯上，從其民法的體系上來證明自己這樣做是對的，有正當性，這當然無可厚非；但我覺得更應該從案件事實本身來尋求判決的合理性，要從案件事實本身來找到使用這個而不是那個規則的必然性，而不是從邏輯上、體系上的要求出發。

德國法雖然有好的方面，但它也確實影響了我們判斷問題的想法以及解決問題的思路。我們認為至少應該對此保持警醒，在解決實際問題的時候能不能以問題本身為出發點，以事實本身為出發點尋求解決方案，而不是從學理上、從邏輯上找到它的合理性。我覺得在有些場合當然需要考慮學理，但如此考慮對解決實際問題卻並不總是很有效，有時反而會被認為很迂腐。從這個意義說，德國人對於羅馬法的研究已經遠遠地背離了過去的羅馬法——過去羅馬的法學家未必是這樣研究問題的，他們很實際的；就跟我們今天對於儒家的解讀一樣，可能已經遠遠地背離了孔子自己真正建立的儒家思想一樣。

普通法是不是這樣的思維方式呢？我覺得不是，因為它從一開始就是以解決問題為出發點，並非力圖去構建任何概念體系性的東西，概念只是一個工具。普通法的概念是在解決問題之餘產生的副產品，，而德國法思維的後果卻可能導致概念先行。所以普通法從過去到今天仍然還存在，作為法律淵源的這些東西就擺在這裡，制定法、理論、習慣等所有的淵源，都是可以拿來用的，為我所用，但卻不必對我解決問題構成拘束、構成障礙。普通法直到今天仍然還是這樣。

關於法學，尤其是德國人的法學對羅馬法的改造，它和普通法非常不一樣。在英美也有法學，但所有這些法學理論和制定法的邏輯地位基本上差不多，都只是一種來源。我覺得合理就吸收進來，並不因為是誰誰誰說的，或者是制定法就一定怎麼樣；即使是普通人說的，只要有道理我也可以吸收你。誰主宰了法律的發展？是法官還是法學家在主宰法律的發展？這是羅馬法和普通法非常重大的區別。

我大概說了幾點，簡單總結一下。主要還是集中在普通法和羅馬法之間進行比較。我想至少在古典時期或者法典化前期的羅馬法，它和普通法的發展非常類似。羅馬法後來的發展和普通法比起來，我覺得差別很大，西歐各個國家同樣是基於羅馬法，其實也走上了並不完全相同的路徑。我還講到了政治對於羅馬法的影響，也是拿羅馬法和普通法為例來闡述，這是很正常、很普通的現象。我們也可以有自己的路徑來吸收羅馬法、法國法、德國法，都可以。

我就說這麼幾點，謝謝大家！

技術編輯：錦曦