專利授權時判斷創造性的“三步法”「專利律師」

專利法第

23

條規定，

創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

突出的實質性特點，是指如果發明是本領域普通技術人員在現有技術的基礎上透過邏輯分析、推理或者有限試驗可以得到的，則該發明是顯而易見的也就不具備突出的實質性特點。

顯著的進步，則是指發明與最接近的現有技術相比能夠產生有益的技術效果，如改善質量、提高產量、節約能源、防治環境汙染，或為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案，或者代表某種新的技術發展趨勢。

創造

性是發明和實用新型專利授權的必要條件，根據《專利審查指南》的規定，根據

“

三步法

”

來判斷髮明和實用新型專利的創造性。首先要確定最接近的現有技術，再確定發明或實用新型的區別特徵和其實際解決的技術問題，最後從最接近的技術和發明或實用新型實際解決的技術問題出發，判斷要求保護的發明或實用新型對本領域的技術人員而言是否顯而易見。

與判斷新穎性應遵循的

“

單獨對比

”

原則相區別，為判斷創造性進行技術比對時，應將相同或相近領域中一份或多份對比檔案中的記載的多項現有技術的組合作為對比的基礎；創造性的作用是判斷一項技術的形成是否需要創造性勞動，也即是否對本領域普通技術人員是否是顯而易見的，將多項現有技術以通常方式加以組合，如果其產生的效果僅僅是原各自技術效果的可預期的疊加，則很有可能是普通技術人員輕而易舉想到的技術方案，因此，在判斷創造性時，不能將用於對比的現有技術侷限於一份對比檔案記載的一項現有技術。

判斷創造性往往還需要綜合考慮的其他因素：第一，解決了長期渴望解決但未能解決的技術問題；第二，克服了技術偏見；第三，取得了預料不到的技術效果；第四，商業上的成功，在專利授權後，如果他人以相關發明缺乏創造性為由要求宣告該專利權無效，專利權人可以提出其專利產品在市場上取得成功的證據，因為它往往可以說明這一發明並非顯而易見，但只有當商業成功與發明創造區別於現有技術的技術特徵存在必然因果聯絡時，才能將商業成功作為判斷髮明創造性的因素；最高法指出，在判斷是否取得商業成功時，應當由該發明或者實用新型所代表的技術或產品相比其他類似的技術或產品在同行業所佔的市場份額來決定。

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