如何認定侵犯商業秘密罪中的“重大損失”？

使用價值有大小嗎

閱讀提示

侵犯商業秘密罪為結果犯，根據刑法修正案（十一），侵犯商業秘密行為“情節嚴重”的，構成犯罪。目前的刑事司法解釋或其他司法檔案尚未出臺關於“情節嚴重”的具體認定方法，而根據以往的審判實踐，是否給權利人造成“重大損失”是該型別犯罪的構成要件。

侵犯商業秘密造成的權利人損失通常因商業秘密種類、經濟利用價值大小、新穎程度、使用狀況、利用週期、市場競爭程度、市場前景、侵權時間長短、侵權方式的不同而有所區別，因此侵犯商業秘密罪中關於權利人損失數額的認定，通常成為審理該型別刑事案件所面臨的難點問題。

裁判要旨

基於相關司法解釋及司法實踐，如何認定侵犯商業秘密罪中的“重大損失”，可參照《反不正當競爭法》的有關規定。據此，對於能夠計算“權利人的損失數額”的情形，應當以其來認定行為人是否構成侵犯商業秘密罪。其中，計算“權利人的損失數額”，可根據權利人因侵權行為所導致的銷售數量減少的總數與權利人每件產品的合理利潤的乘積來計算；而銷售數量減少的總數難以確定的，則可根據侵權產品的銷售總數與權利人每件產品的合理利潤的乘積來計算。

案情簡介

據以研究的案例：張某等侵犯商業秘密案

1、上海市徐彙區人民檢察院指控

合眾思壯公司於2005年成立易羅公司，將該公司定位為其產品研發中心。合眾思壯公司及易羅公司均是相關技術資訊的所有人及使用人。

被告人張某、澤某加入易羅公司後均與該公司簽訂《員工保密合同》，承諾對該公司形成的技術資訊履行保密義務。兩被告人在易羅公司進行的E750型GIS採集器的研發期間，掌握了對該產品研發成功起核心作用的PCBA板設計的有關技術資訊。

自2011年初，被告人張某、澤某違反有關保守商業秘密的約定，委託其他公司根據其掌握的上述技術資訊生產PCBA板，然後組裝為S10、S12型GIS採集器並對外銷售，該產品與易羅公司E750型GIS採集器屬同類產品。

公訴機關認定被告人張某、澤某結夥違反權利人有關保守商業秘密的要求，使用其所掌握的商業秘密，給權利人造成的損失數額達人民幣370萬餘元，造成特別嚴重後果。

為證明上述犯罪事實，偵查機關委託中國科學院上海科技查新諮詢中心針對易羅公司E750型GIS採集器中的PCBA板技術資訊進行了技術秘密查新檢索，結論顯示該技術資訊具有新穎性，可證實該技術資訊屬於刑法意義上的商業秘密。

偵查機關委託上海辰星電子資料司法鑑定中心對易羅公司E750型GIS採集器中的PCBA板與涉案侵權產品S10、S12型GIS採集器中的PCBA板是否存在相同或實質性相似進行了比對鑑定，結論顯示：E750型與S10型的PCBA板設計不具有獨立性，兩者具有同一性或實質上相似；且E750型與S12型的PCBA板設計不具有獨立性，兩者具有同一性或實質上相似；因此可證實兩被告人實施了商業秘密的侵權行為。

此外，經上海公信中南會計師事務所有限公司司法鑑定結論顯示：（1）2011年8月18日至2012年4月26日，兩被告共計銷售侵權產品1520臺，合計金額380萬餘元；（2）2011年1月至7月，易羅公司向合眾思壯公司下屬子公司銷售的E750型GIS採集器產品的平均利潤為552。27元。綜上，可證實兩被告人給權利人造成了重大損失。

3、人民法院認定的事實和證據

（1）認定犯罪事實

2005年10月和2006年7月，被告人張某和澤某分別加入易羅公司。兩被告人入職時均與公司簽訂了《勞動合同》及《員工保密合同》，保證自合同生效之日起至合同終止或解除後，不得洩露公司的商業機密和技術資訊，不得為自己的利益使用或計劃使用這些資訊，不得使他人獲得、使用或計劃使用這些資訊。在合同有效期內及合同終止或解除後三年內，被告人不得與第三方從事與公司業務發生競爭或衝突的業務，或自己生產、經營與公司有競爭關係的同類產品或業務，或透過其他形式對公司進行不正當競爭。

2010年起，易羅公司開始自主研發E750型GIS採集器，被告人張某、澤某掌握了相關技術資訊及經營資訊，包括該產品核心部件PCBA板設計的相關技術秘密。2010年底，兩被告人共謀離開易羅公司自行另設新公司，委託其他公司根據其提供的上述技術機密生產PCBA板，後組裝為S10、S12型GIS採集器並對外銷售。根據上海公信中南會計師事務所有限公司司法鑑定，兩被告共計銷售侵權產品1520臺，且權利人每件產品的合理利潤為552。27元。

（2）認定犯罪證據

中國科學院上海科技查新諮詢中心出具的技術秘密檢索報告、上海辰星電子資料司法鑑定中心出具的司法鑑定意見書、上海公信中南會計師事務所有限公司出具的司法鑑定意見書、被告人供述及辯解、證人證言、企業工商登記資料、勞動合同、員工保密合同、銀行匯款收據、設計圖紙、合作協議、採購合同、銷售合同、增值稅專用發票、搜查筆錄、扣押清單等。

法院判決

1、判案理由

人民法院認為本案的爭議焦點為：權利人易羅公司因侵權行為遭受的直接經濟損失應如何認定。針對該問題，根據刑法及相關司法解釋規定，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上（2020年實施的《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）修改為“三十萬”以上）的，屬於“給商業秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業秘密罪追究刑事責任。

按照司法實踐中的普遍做法，權利人因侵權行為所受到的經濟損失可根據權利人因侵權行為所導致的銷售數量減少的總數與權利人每件產品的合理利潤的乘積來計算；而銷售數量減少的總數難以確定的，則可根據侵權產品的銷售總數與權利人每件產品的合理利潤的乘積來計算。

本案中，基於被侵權產品E750型GIS採集器同類產品的市場廣泛性及競爭性，被侵權人產品的銷售數量的起伏不必然系兩被告人生產侵權產品所造成的結果，具有不確定性，此情形下權利人因侵權行為所導致的銷售數量減少的總數難以確定。鑑於此，人民法院認為，兩被告人銷售侵權產品的數量可直接反映侵權行為的客觀事實，將該數量乘以權利人每件產品的合理利潤所得到的計算結果能夠直接、客觀地反映權利人被侵權後的直接損失。因此，本案權利人的損失數額應認定為兩被告人銷售的侵權產品數量（1520臺）與權利人每件產品的合理利潤（552。27元）所得之乘積，即83萬餘元。

綜上，被告人張某、澤某共同違反權利人有關保守商業秘密的要求，非法使用其所掌握的商業秘密，給權利人造成83萬餘元人民幣的重大損失，均構成侵犯商業秘密罪。

2、定案結論

人民法院判決如下：

（1）被告人張某犯侵犯商業秘密罪，判處

有期徒刑一年三個月，緩刑一年三個月，並處罰金人民幣五萬元。

（2）被告人澤某犯侵犯商業秘密罪，

判處有期徒刑一年，緩刑一年，並處罰金人民幣五萬元。

（3）被告人張某、澤某的違法所得責令退賠給被害單位。

（4）查獲的侵權產品及犯罪工具等予以沒收。

實務經驗總結

在刑事司法實踐中，“重大損失”主要是指被害人由於被告人的犯罪行為而遭受的物質損失。根據《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》，被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。但是，由於商業秘密是一種能夠創造財富的技術資訊和經營資訊，侵犯商業秘密給權利人造成的損失，通常會表現為權利人現實的利益和預期的合理利益的喪失，如市場份額被削減、權利人競爭力減弱、產品在市場上的地位受到打擊等而使權利人遭受經濟損失，其具體數額往往是難以精確計算的。

根據相關司法解釋，如何認定侵犯商業秘密罪中的“重大損失”，可參照《反不正當競爭法》的有關規定，通常遵循以下原則：

（1）對於能夠計算“權利人的損失數額”的情形，應當以其來認定行為人是否構成侵犯商業秘密罪。商業秘密一旦被洩露，權利人的損失往往是無法彌補的。在刑事審判中，普遍認為這種損失一般是指實際損失，既包括直接損失，也包括權利人必然失去的現實利益。本案中，人民法院認為，在權利人因侵權行為所導致的銷售數量減少的總數難以確定的情形下，將權利人被侵權後的損失數額認定為兩被告人銷售的侵權產品數量（1520臺）與權利人每件產品的合理利潤（552。27元）所得之乘積，即83萬餘元，能夠直接、客觀地反映權利人被侵權後的直接損失以及權利人必然失去的現實利益。

（2）“權利人的損失數額”難以計算的，應當以“行為人因侵權行為的獲利數額”來認定行為人是否構成侵犯商業秘密罪。具體計算時，不應簡單地以其銷售侵權產品的銷售額作為其獲利數額，也不應以其已經生產的產品總價乘以產品平均利潤率作為其獲利數額，而是應以其銷售侵權產品的銷售額乘以產品平均利潤率來計算較為妥當。

（3）如果“權利人的損失數額”、“行為人因侵權行為的獲利數額”均難以查明，則人民法院需根據案件的具體情況，結合相關法律、司法解釋的精神和原則作出合理的判定。

例如，在上海市徐彙區人民法院審理的項某等侵犯商業秘密案中，權利人在開發Webmail軟體後僅銷售1份，即被兩被告人項某、孫某以不正當手段獲取並提供給ARL公司，此時難以認定權利人已經遭受和必將遭受的合理損失。此外，兩被告人實施侵權行為並非是為了獲利，且在沒有證據證明其實際獲利的情況下，無法認定兩被告人的獲利數額。由此人民法院認為，以權利人出售1份Webmail軟體的價格（74萬元人民幣）認定為二被告人的侵權行為給權利人所造成的損失數額，可反映出二被告人非法披露和使用商業秘密而使ARL公司少支付的購買Webmail軟體的費用，又可反映出權利人因此而遭受的最低物質損失，該定案結論不僅對二被告人較為有利，且與法律規定並不相悖，也不失為一種合理、合法的解決辦法。

法律依據

1、《刑法》

《刑法》第二百一十九條：

有下列侵犯商業秘密行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，以侵犯商業秘密論。本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。

2、《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》第十七條：

經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。

3、《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》

《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第二條：

被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。

4、《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》

《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第四條：

實施刑法第二百一十九條規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“給商業秘密的權利人造成重大損失”：（一）給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上的；（二）直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；（三）造成商業秘密的權利人其他重大損失的。給商業秘密的權利人造成損失數額或者因侵犯商業秘密違法所得數額在二百五十萬元以上的，應當認定為刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重後果”。