姦殺案改判：手段殘忍、自首與死緩（陳興良車浩桑本謙）

近日，廣西一男子強姦10歲女童致死二審改判死緩一案引起了廣泛關注。二審判決書顯示，法院改判的主要依據在於被告人存在自首情節。這不禁讓人回想起十年前同樣因二審改判而引發了激烈討論的李昌奎案。同李案一樣，此案二審判決結果的出現在引發熱議之餘，再次把大眾的目光引向了司法實踐中長久以來的一個相對模糊的地帶：自首到底在死緩改判中扮演著什麼樣的角色？

具體而言，本案的二審判決書在改判時認為原一審判決認定該案被告人楊某“犯罪事實清楚，證據確實充分、定罪準確，適用法律正確”，這是否意味著二審法院同一審法院一樣認定被告人楊某存在手段特別殘忍的從重情節？當自首情節與從重情節並存時，在死刑裁量上又該如何進行具體權衡和選擇？

或許李昌奎案所引發的激烈討論對於本案仍具有積極的借鑑意義。2013年北京大學法學院陳興良教授的

《死刑適用的司法控制——以首批刑事指導案例為視角》

（

載《法學》2013年第2期

，第43頁）、2011年北京大學法學院車浩教授的

《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》

（載

《法學》2011年第8期

，第35頁）和2012年山東大學法學院桑本謙教授的

《“標杆”？還是“警示牌”？—— 解讀雲南省高院改判李昌奎案引發的輿論風暴》

（載

《刑事法判解》2012年第12卷

，第179頁）對李昌奎案中所涉及的上述兩個具體問題作出了精彩的論述和獨到的分析，對我們重新審視廣西姦殺幼女案也十分具有啟發意義。

囿於篇幅，“刑事法判解”公號將分別擷取上述三篇文章中針對“手段殘忍的認定”以及“自首情節與從重情節並存對死刑裁量的影響”兩個具體問題的精彩討論，希望能為實務界處理相關問題提供助力。

△“百香果女孩”楊曉燕

【事件簡介】：2018年10月4日中午，楊曉燕返家途中被同村29歲男子楊某施暴（企圖強姦），被楊某因其反抗而用手掐脖致昏迷，隨後被裝入蛇皮口袋帶入某山嶺。楊曉燕醒後被楊某用刀刺傷雙眼及頸部，楊某隨後對其進行姦淫，拿走其32元錢，並將其裝入蛇皮袋，透過滾、搬等方式帶下山嶺，至一水坑中浸泡，後將其拋棄在一處山坡。經鑑定，楊曉燕的死因系由於被他人強暴傷害過程中，血液直接流入氣管、支氣管窒息而死亡。

2019年7月12日，一審法院判處楊某犯強姦罪，處死刑，剝奪政治權利終身，責令退賠32元給楊曉燕的母親陳禮言。此後楊某不服判決提出上訴。

2020年3月25日，二審法院廣西壯族自治區高階人民法院改判楊某犯強姦罪，判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身，並對楊某限制減刑。

二審法院認為，楊某父親規勸陪同楊某到公安機關投案，投案後如實供訴犯罪事實，屬自首，楊某的自首行為對案件偵破起至關重要的作用，依法對楊某判處死刑，可不立即執行，並限制減刑。

【李昌奎案簡介】：2009年5月16日，雲南巧家縣村民李昌奎姦殺19歲少女王家飛後又摔死3歲兒童王家紅，2010年7月15日雲南省昭通市中級人民法院以強姦罪、故意殺人罪，數罪併罰判處李昌奎死刑，剝奪政治權利終身。2011年3月4日雲南省高階人民法院認為李昌奎具備自首情節，以強姦罪、故意殺人罪，數罪併罰改判李昌奎死刑緩期二年執行。2011年8月22日，雲南省高階人民法院在昭通市開庭再審此案，撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑，剝奪政治權利終身，並依法報請最高人民法院核准。2011年9月29日，經最高人民法院核准，李昌奎在雲南省昭通市被依法執行死刑。

#1

“手段特別殘忍”如何認定

☟ 對於李昌奎案中“手段特別殘忍”的認定，車浩教授提出：

1、“手段殘忍”的法理內涵：對善良風俗和人類惻隱心的挑戰

同樣的死亡後果，為何在殺人手段殘忍時考慮從重處罰？本文認為，以特別殘忍手段殺人，與以一般的、非殘忍手段（如下毒、開槍）殺人相比，在同樣侵害了被害人的生命權之外，又

多出了對於善良風俗和底線倫理的嚴重侵犯，以及對於作為“仁之端”的人類惻隱心的極端挑戰

。

手段殘忍側重的不是對法益侵害程度和後果的判斷（法益侵害說），而是著眼於對一種善良風尚和倫理觀念的違反（規範違反說）；手段殘忍並不必然造成更大的危害後果（結果無價值），但是卻足以反映出與一般的殺人手段相比，該手段本身的反倫理、反道德性更加嚴重（行為無價值）

。這就是立法者在故意傷害罪中對於以特別殘忍手段致人重傷者提升法定刑，同時對於以特別殘忍手段致人死亡的老年人亦不免死的原因。

2、“手段殘忍”的判斷基準：社會一般觀念

如何判斷手段是否特別殘忍？既然手段的殘忍性是對善良風俗的侵害，而善良風俗又來自於社會的一般道德觀念，那麼手段是否“殘忍”，就必須

基於社會的一般道德觀念，站在社會一般人的立場加以判斷

。這就涉及到“手段殘忍”的規範性特徵。在構成要件要素種類上，有記述的構成要件要素與規範的構成要件要素之分。前者主要由記述或者描述性概念所表達，案件事實是否符合這些要素的判斷，只需要一般的認識活動與基本的對比判斷就可以得出結論；後者則是由價值關係的概念或評價概念所表達，法官對此必須“以特定的違法性為導向，以某種規範為前提理解構成要件要素和評價案件事實”。《刑法》234條故意傷害罪重傷條款和第49條老年人免死條款中的“特別殘忍手段”，就是這樣一種規範要素。它與第237條中的“猥褻”、第363條中的“淫穢物品”一樣，必須“由法官透過補充價值的判斷途徑才可以予以確定”。這裡所謂的“補充價值的判斷途徑”，不是由法官根據自己個人的價值觀進行補充，而是要根據社會的一般觀念進行判斷。正如日本學者內田文昭指出的，“規範的構成要件要素的確定，雖然在終局上由裁判官判斷，但不可忽視的是，裁判官應當將證人、鑑定人等的判斷作為資料，代表一般市民對之進行‘確認’，決不是透過裁判官自己的恣意判斷來‘創設’它。”由此可見，儘管這種規範性判斷需要一個主觀的評價，因而給予法官較大的自由空間，但是，立法者不允許法官進行完全個性化的評價，而只能從法官所處社會的一般社會倫理觀念出發來評價。因此，在具體的個案中考慮殺人手段是否屬於特別殘忍時，法官不是根據自己的個人觀念進行判斷，而應該根據社會的一般觀念進行判斷。

進一步追問的話，法官應該如何將自己設想成為社會一般人，進而把握到所謂“社會一般觀念”？這就要求法官應該善於觀察社會，“透過考察案件事實的社會影響，瞭解一般人的觀念”。案件產生的社會影響不是虛無縹緲的想象，而是有經驗基礎的事實。

法官要能夠從媒體輿論、民意呼聲以及社會各界的反應當中，認定案件事實的社會影響，從中瞭解到社會一般人是否對某種殺人手段感覺到特別殘忍。

惻隱之心，人皆有之。一般而言，法官也是社會中的一員，他個人的道德感不可能自外於社會一般觀念。因此大多數情況下兩者是合拍的。但是，法官也需要警惕的是，由於整天浸泡在專業範圍之內，被各類數量龐大的惡性案件包圍，以致於見怪不怪，極容易對於各種殺人手段之“殘忍性”的免疫力升級，容忍度提高，惻隱心淡漠，變得不那麼敏感甚至麻木起來。於是在某些個案中，法官的個人觀念可能會與社會一般觀念脫節，在社會一般人心中感到難以忍受的“特別殘忍的手段”，可能在法官眼中由於司空見慣而認為尚屬正常。此時，就極容易出現法官的判斷與民眾輿情之間的錯位甚至對立。要想解決這種對立，正確的方式不是抽象地強調司法獨立或輿情監督等“大詞”，而是必須回到“手段殘忍”這個概念本身。只有時刻牢記這是一個規範性、評價性的概念而非事實性、描述性的概念，而從法教義學和司法技術上講，法官對於規範性概念的判斷，本來就要依賴於社會一般觀念，那麼，法官就能夠心平氣和地從民意洶湧的社會影響中透視到其中所包含的社會一般觀念，進而實現個人觀念與社會一般觀念的並軌，最終作出判斷。傾聽輿情是一種合理的妥協。“在社會生活中處於不同地位、具有不同經歷的人，會從不同的角度理解規範的要素。所以，法官需要傾聽各種不同的聲音，斟酌各種不同的觀點，吸收各種觀點的長處，避免各種觀點的缺陷，實現合理的妥協。只有合理的妥協，才能最大限度地做到根據社會的一般觀念判斷規範的要素。”

3、李昌奎案應該認定“手段殘忍”

……從支援對李昌奎判處死刑立即執行的這些聲音所持理由來看，基本上都集中在李昌奎的殺人手段特別殘忍。這種殘忍性表現在兩個方面：一方面，李昌奎將被害人王家飛掐暈後實施強姦，再用鋤頭猛擊其頭部，性質上屬於先奸後殺；另一方面，李昌奎又對三歲的無辜幼兒王家紅實施暴力，依據法院判決書的描述，“提起王家紅的手腳將其頭猛撞房間門框”。李昌奎殺死兩個被害人特別是殺死三歲幼兒王家紅的行為，在被媒體曝光後，激起了公眾難以遏制的憤怒，這種憤怒感的來源，是矜老恤幼、保護兒童的善良風俗和道德觀念遭到嚴重侵犯。“見孺子入井自然知惻隱，此便是良知，不假外求。”三歲幼兒無辜被殺已經令人憤慨，而且還死於“倒提手腳摔死”這樣一種比“推孺子入井”更加刺激人們惻隱之心的虐殺手段，實在是超出了國人道德感容忍的底線，直接地挑戰公眾作為“初一念”的良知。

在刑法上，這種嚴重侵犯善良風俗、極端挑戰人類惻隱心、超出社會一般人容忍底線的、在文學修辭上被稱為“令人髮指”的殺人行為，應該被評價為“手段特別殘忍”。

☟ 而針對“手段特別殘忍”的認定，陳興良教授提出了不同的意見

不能將手段特別殘忍這一用語泛化，以至於將其適用於所有的故意殺人案，只要是故意殺人就是手段特別殘忍，這顯然是一種錯誤的認識。

在故意殺人罪中，存在手段特別殘忍的故意殺人與手段不是特別殘忍的故意殺人之分。

換言之，手段特別殘忍並不是一句套語，可以隨便亂用，而是需要證據證明，需要論證的一個具體影響量刑的情節

……另外，

殺死多人或者殺死婦孺老人也不能稱之為手段特別殘忍

。

就故意殺人罪的手段特別殘忍而言，這裡的手段是指殺人所採取的具體方法以及行為方式。例如殺人毀容、殺人碎屍等。如果只是出於將人殺死的目的而採取的一般殺人手段，就不存在手段特別殘忍的問題。換言之，手段特別殘忍的殺人只是故意殺人罪中較為例外或者較為特殊的一種型別，它並不能等同於罪行極其嚴重

。也就是說，即使沒有采取手段特別殘忍的方式殺人，同樣也可以被認定為罪行極其嚴重。那麼，李昌奎的故意殺人是否屬於手段特別殘忍呢？對此，有學者作了肯定的回答，認為李昌奎故意殺人的手段殘忍性表現在兩個方面：一方面，李昌奎將被害人王家飛掐暈後實施強姦，再用鋤頭猛擊其頭部，性質上屬於先奸後殺；另一方面，李昌奎又對無辜幼兒王家紅實施暴力，依據法院判決書的描述，“提起王家紅的手腳將其頭猛撞房間門框”。這裡涉及的問題是：先奸後殺是否屬於故意殺人的手段特別殘忍，以及將人摔死是否屬於故意殺人的手段特別殘忍。就一般社會公眾的觀念而言，該故意殺人手段引起了眾怒，挑戰了法律與道德的底線，這是可以肯定的。但從刑法上來說，是否屬於故意殺人的手段特別殘忍，還是需要論證而不能簡單地予以贊同。就先奸後殺而言，這是指犯有故意殺人罪與強姦罪兩罪。根據數罪併罰原則，應當分別評價。筆者認為，不能以此前構成的強姦罪作為此後實施的故意殺人罪的手段特別殘忍加以評價。其實，除了先奸後殺還有先殺後奸。先殺後奸當然只構成故意殺人罪，其後的強姦行為實際上是姦屍，在刑法上並不構成強姦罪。但是，在這種情況下，姦屍情節可以作為故意殺人罪的從重處罰情節予以考慮，將其視為手段特別殘忍的殺人或許具有一定的道理。至於李昌奎殺死3歲幼兒所採用的摔死手段，是否屬於特別殘忍，也還值得研究。摔死也只是使用較少的一種殺人手段，很難說一定就是手段特別殘忍。總之，

對於故意殺人的手段特別殘忍需要進行刑法教義學的分析，而不是在社會公眾觀念的意義上使用。

☟ 對於具有“手段特別殘忍”這一情節的案件的裁判，車浩教授提出：

在故意殺人的案件中，

當其他因素不發揮影響或影響很小的時候，對於以特別殘忍手段殺人者一般處以死刑立即執行

，而對於不是以殘忍手段殺人者一般處以死緩、無期徒刑甚至有期徒刑，這也是司法實踐中長期以來形成的一種不成文的裁判慣例。

☟ 陳興良教授則認為：

有學者認為，目前我國司法實踐在故意殺人的案件中，當其他因素不發揮影響或影響很小的時候，對於以特別殘忍手段殺人者一般處以死刑立即執行，而對於不是以殘忍手段殺人者一般處以死緩、無期徒刑甚至有期徒刑，這也是司法實踐中長期以來形成的一種不成文的裁判慣例。其實，並不盡然。司法實踐並沒有自覺地形成以手段特別殘忍作為區分死刑立即執行與死刑緩期執行的標誌的慣例。在王志才故意殺人案和李飛故意殺人案中，重審判決雖然都認定殺人手段特別殘忍，但仍然判處死刑緩期執行。可見，

故意殺人罪的手段特別殘忍在相當程度上是一句內容空泛的套語

。

#2

自首情節與從重情節共存時的死刑裁量

☟ 就李昌奎案的二審判決而言，車浩教授指出，其實際上對該問題採取了一種迴避態度：

雲南省昭通市中院一審判決書中認定李昌奎“犯罪手段特別殘忍”是一個基於社會一般觀念的正確評價，而且正是根據這一點，一審法院認為“雖李昌奎有自首情節，但依法不足以對其從輕處罰”。相比之下，雲南高院二審判決書中完全抹去了對其殺人手段的評價，但是又沒有交代任何理由，並且正是遮蔽了“手段特別殘忍”的認定之後，提出“被告人具有自首情節、認罪態度好、積極賠償”等理由，從而得出改判死緩的結論。這樣一來，二審法院就回避了李昌奎案真正的難題：當被告人的殺人手段特別殘忍但又具有自首情節時，在這種酌定從重與法定從輕之間到底應該如何選擇和平衡？

目前“兩高”對這個問題並沒有給出一律性、原則性的回答，司法實踐中往往是在個案中具體權衡

。例如，在2006年發生的河南趙春昌故意殺人案（指導性案例第476號）中，被告人與被害人發生口角後連砍被害人頭部數刀致其死亡，兩審法院認定被告人趙春昌殺人手段殘忍，雖有自首情節但不予從輕處罰。但是，最高法院在複核時認為，“被告人犯罪手段兇狠，情節惡劣，後果嚴重，……但鑑於有自首情節，對其判處死刑，可不立即執行”，最終撤銷二審裁定，發回重審。再如，在2011年發生的西安藥家鑫殺人案中，法官在判處被告人死刑的理由中指出，“被告人藥家鑫作案後雖有自首情節並當庭認罪，但縱觀本案，……犯罪手段特別殘忍，情節特別惡劣，罪行極其嚴重……依法仍應嚴懲，從輕處罰的辯護意見不予採納。”該案的死刑判決最終被最高法院核准。由此可見，在手段殘忍和自首情節並存時，偏重前者而從重還是偏重後者而從輕，法官必須在個案中具體考察手段殘忍程度等各種情節，在判決書中明確地做出選擇並說明理由。這本來是一個考驗和展現司法者專業智慧的最好試題，

可惜的是，雲南高院在李昌奎案中連答錯的勇氣都沒有，而是採用一種鴕鳥式的方法，完全迴避手段是否殘忍的認定，只在判決書上留下單一的從輕情節，這不僅在專業表現上令人遺憾，而且是一個可能引起再審的“法律適用錯誤”

。

☟ 而針對李昌奎案中自首情節與從重情節並存的死刑裁量問題，陳興良教授認為：

我國《刑法》規定：“對於自首的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”李昌奎的故意殺人當然不屬於犯罪較輕的情形。但

我國刑法對自首的處理採取的是裁量性的而非強制性的從輕或者減輕處罰的制度。因此，對於自首的犯罪分子，如果其所犯罪行極其嚴重，不予從輕或者減輕也是可以的，並不違反刑法的規定。當然，在一般情況下應當從輕或者減輕處罰

。那麼，在李昌奎故意殺人案中，是否因為存在自首情節而予以從輕處罰呢？減輕處罰當然不可能，不過，

從死刑立即執行降為死刑緩期執行，究竟是從輕處罰還是減輕處罰，在學理上也還是不明確的。筆者還是認為這是從輕處罰而非減輕處罰

。在自首的情況下，是從輕處罰還是減輕處罰，以及是否不予從輕處罰或者減輕處罰，都取決於所犯罪行的輕重。因此，在李昌奎故意殺人案中，

最終還是要回到對李昌奎故意殺人行為的客觀危害性的評價上來

。死刑適用條件的罪行極其嚴重，仍然是一個相對的概念。也就是說，

在罪行極其嚴重當中，還是存在著程度上的區分。當罪行達到極其嚴重這個界限的時候，就具備了適用死刑的基本條件。在達到這一條件以後，還存在著死刑立即執行與死刑緩期執行的區分，對於這一區分來說，並不是不再考慮罪行嚴重程度這個因素，而只考慮主觀惡性以及人身危險性這個因素

。無疑，李昌奎殺死2人是其故意殺人犯罪情節特別嚴重的一個重要因素。

……

在李昌奎故意殺人案中，其殺人犯罪的罪行極其嚴重，足以抵消自首的法定從寬情節與民間糾紛等酌定從寬情節，屬於《意見》所規定的“不判處死刑立即執行”的例外情形。

因此，雲南省高階人民法院原二審將本案從一審的死刑立即執行改判為死刑緩期執行，確實存在著政策界限把握上的疏失，甚至嚴重偏差。

正如有學者指出的，李昌奎雖有自首等從寬情節，但其從寬情節對刑罰輕重調節的整體作用力要明顯弱於所具有的從重情節，從整體上無法降低其犯罪行為的極其嚴重的社會危害程度，因而不足以對其從輕處罰

。

☟ 針對該問題，桑本謙教授提出：

李昌奎潛逃四天之後向四川省某派出所投案，這一日後被兩級法院共同認定的自首情節就成為雲南省高院將兇犯改判死緩的主要事實依據。但這個依據並不充分。刑法確實規定了對自首的案犯可以從輕或減輕處罰，但“可以”畢竟不是“應當”。相關司法解釋還特別強調，倘若“犯罪情節特別惡劣、犯罪後果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大”，則即使具有自首情節，也可以不從寬處罰。昭通市中級人民法院就是據此判處李昌奎死刑的，誰能說這個判決沒有法律依據？

更何況，

自首的情形複雜多樣，不能一概而論。法律經濟學意義上的自首，可以被視為罪犯在作案後又創造產出的行為。不論主動投案，還是供述罪行，都會節省公安機關的抓捕成本和偵破成本；從輕或減輕處罰，就相當於辦案機關為此支付的對價。按照這個邏輯，法庭在決定是否以及在何種幅度上從寬處罰時，就必須評估自首的產出

。這意味著，自首需要被按質論價。倘若罪犯投案是在公安機關發出通緝令之後，或者在罪犯供述罪行之前案情已經真相大白，自首的價值就大大縮水了。以此衡量，起死回生的改判比之李昌奎的廉價自首，確實顯得過於慷慨。

上述學者對李案的評析對廣西姦殺幼女案能起到重要借鑑作用。而桑本謙教授對於李昌奎案引發公眾激烈反應的分析，或許也同樣道出了廣西案引發熱議的根源所在：

雲南省高院負責人呼籲公眾要理性，要冷靜，要寬容，“殺人償命的陳舊觀點要改改了”。在公眾看來，這個邏輯很奇怪。如此兇殘的罪犯難道不該殺嗎？要求處死一個兇殘的罪犯就是不理性嗎？沒錯，關於李昌奎案的網路言論多數是言辭激烈的謾罵，但

謾罵內容的不理性並不意味著謾罵行為的不理性

。為了表達憤怒和施加壓力，普通公眾除了使用不理性的言辭之外還有什麼更理性的方式？“絕不能以一種公眾狂歡式的方法來判處一個人死刑”，這句衛道士般的宣言更加讓人難以理解。李昌奎是一個“死有餘辜”的罪犯，即使法院判處其死刑，也僅僅是“平民憤”而已，哪有什麼“狂歡”可言？難道憤怒的平息就意味著“狂歡”？藥家鑫被處死之後，網路上出現一片叫好聲，但也只是有“歡”而無“狂”。叫好和謾罵一樣是高度理性的行動。

中國老百姓並不缺少憐憫和同情，即使對於殺人犯，也能表現出足夠（有時甚至是過度）的寬容。“殺人償命”早已不是公眾認同的觀念，而只是公眾常用的修辭。想想2005年的王斌餘案（受害人四死一傷）以及2006年的邱興華案（十位受害人丟掉了性命），這兩個案件被媒體報道之後，不但沒有引來一片喊殺之聲，網路民意的主流反而是放案犯一條生路。這兩起血案的網路輿論足以表明，絕大多數中國老百姓早就接受了“殺人可以不必償命”的觀念。公眾強烈要求處死李昌奎，僅僅是因為其罪行令人髮指，而與“殺人償命”或“同態復仇”的觀念沒多大關係。

就殺人案件而言，公眾最不能容忍的作案情節就是姦殺，最不能容忍的作案物件就是弱女子和小孩子，而李昌奎的罪行卻兩次突破了公眾容忍的極限——“是可忍孰不可忍

”。

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