餐廳菜品含有中藥材是否違法?

“花旗參”“蟲草”“石斛”是常見的中藥材，能否被餐廳新增到食材中對外售賣？安徽省蚌埠市民孟先生在一家茶餐廳消費了“花旗參燉烏雞”“蟲草花石斛燉老雞”，認為餐廳在食品中違法新增中藥材違反了食品安全法，向食藥監部門舉報投訴，在得到監管部門認定餐廳不違法的回覆後，以蚌埠市蚌山區市場監督管理局未履行法定職責為由，訴至法院。近日，蚌埠市中級人民法院對此案作出二審宣判，駁回孟先生的訴訟請求。

案情回顧

今年1月6日，孟先生在魯某經營的粵港茶餐廳購買了“花旗參燉烏雞”“蟲草花石斛燉老雞”兩道菜。孟先生認為花旗參、蟲草、石斛都是列入國家藥典的中藥材，不屬於普通食品，不應新增在普通食品中給消費者食用。這家餐廳也沒有生產銷售保健品和藥品的資質。事後，孟先生向蚌埠市食品藥品投訴舉報中心舉報，稱魯某出售的這兩道菜品，涉嫌違反食品安全法，要求對魯某進行處理，並對他進行獎勵。

同年1月16日，蚌埠市食品藥品投訴舉報中心將孟先生的投訴舉報材料轉交蚌埠市蚌山區市場監督管理局（以下簡稱蚌山監管局）處理。該局對孟先生舉報的餐廳進行了現場檢查，認為餐廳不存在違法行為，然後將行政處理結果告知書寄送給孟先生。

孟先生認為蚌山監管局的答覆沒有完全履行法律職責，將其告上蚌埠市蚌山區人民法院，要求確認被告未履行法定職責的行為違法並且要求被告在法定期限內履行職責。

分析

庭審中，孟先生提供了一系列包括《衛生部政務公開辦公室關於普通食品、保健食品和新資源食品原料有關問題的說明》等在內的規定，證明在普通食品中新增花旗參、蟲草、石斛屬於違法違規行為。孟先生認為，花旗參、蟲草、石斛等不適合嬰幼兒、孕婦等食用，餐廳即使銷售也應在選單上註明禁忌人群。

蚌山監管局工作人員則提出，《新資源食品管理辦法》中已指出，有傳統飲食習慣的食品不包括在新資源食品中，“花旗參燉烏雞”“蟲草花石斛燉老雞”是有傳統飲食習慣的食品。

案經兩次公開審理，蚌山區法院認為，被告接到原告舉報投訴後，依法對原告舉報投訴的事實進行了調查核實。因魯某把花旗參、石斛作為食材，在選單中未宣傳功能主治和用法用量等相關內容，被告依據國家食品藥品監督管理總局辦公廳食藥監辦稽函【2017】47號關於非藥品經營單位銷售中藥材有關問題的覆函第一條、第三條的規定，認為作為食用的中藥材經營者無需取得《藥品經營許可證》。今年3月16日，被告作出行政處理結果告知書，認定魯某不構成違法行為，並將該告知書送達給原告。被告已經依法履行了法定職責。一審判決駁回原告孟先生的訴訟請求。

孟先生不服一審行政判決，提出上訴。蚌埠中院終審判決駁回上訴，維持原判。

法官說法

藥食同源符合相關規定。該案二審承辦法官說，蚌埠市蚌山區監管局接到報訴舉報材料後，依據《食品藥品投訴舉報管理辦法》《食品藥品行政處罰程式規定》等規定，進行了受理告知、核查，現場檢查、調解，並將調查處理結論予以送達等，已經全面履行了法定職責。

食品安全法第三十八條規定：“生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以新增按照傳統既是食品又是中藥材的物質。”衛計委公佈的保健品和藥食同源原料目錄中載明瞭可用於保健食品的中藥名單，該名單中包括“西洋參（花旗參）、石斛”，魯某銷售的“花旗參烏雞湯”“蟲草花石斛燉老雞”是我國南方地區有著傳統習慣的藥食同源的飲食，未進入藥用渠道，也未宣傳功能主治、用法用量等，也符合《國家食藥總局關於非藥品經營單位銷售中藥材有關問題的覆函》中的相關規定。

因此，孟先生認為“魯某在普通食品中新增中藥成分的行為違法”的意見，無事實依據。