2020新版《建設專案工程總承包合同示範文字》評述（五）

作者按:

《建設專案工程總承包合同（示範文字）》（GF-2020-0216）（下稱2020版示範文字）與現行版本差異巨大。對2020版示範文字在總體上以及其中各組成部分的諸多條文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑義值得討論。《建工銜評》從2020年12月17日開始，分多期陸續推出對2020版示範文字的評述，並提示使用文字時的注意事項。

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（續上期：

2020新版《建設專案工程總承包合同示範文字》評述（四）

）

【閱讀提示】

為行文及閱讀簡便，下文中使用以下簡稱：

三、對《通用合同條件》的評述

（四）對第4條“承包人“的評述

1.對2020版示範文字《通用合同條件》“承包人”條下各款內容名稱的一般對比分析

2020版示範文字與其他示範文字 “承包人”條下各款標題對照如下：

從上述不同合同示範文字的各款標題的對照中可以看出：2020版示範文字中“承包人”條下設的各款（除第4。1款外）更強調對於工程總承包模式下有關承包人特定內容的約定示範，如聯合體、承包人現場勘察、不可預見的困難等，而從2011版示範文字中的“承包人”條下各款標題上看，其內容與施工承包合同模式下所涉內容基本相同或相近，不能反映工程總承包模式下的承包人義務特點。此外，2011版示範文字在“承包人”條下還涉及到“承包人的主要權利”，而其他各示範文字均僅規定“承包人的一般義務”。以上差別不僅不能說明2011版示範文字更加完善，而且由於其中設定的承包人主要權利僅包括暫停權和索賠權，並不全面，也與後續專門條款中另有具體規定的暫停權和索賠權重複，實為多餘。

與FIDIC 黃皮書和銀皮書相比，2020版示範文字在“承包人”條文中未設定有關安全、環保、化石等涉及施工現場安全以及公共利益等的一般義務的規定，也未設立僅存在於施工階段的現場合作、交通運輸、放線、現場通行權、進場通路、水電燃氣供應、現場保安、承包人現場作業等條款，而是將這些條款另行設置於第7條“施工”中（FIDIC 黃皮書和銀皮書均未單獨設立“施工”條文）。此外，由於2020版示範文字在“承包人”條文之外，單獨設定了第6條“材料、工程裝置”（FIDIC 黃皮書和銀皮書雖單獨設立了“生產裝置、材料和工藝”條文，但是根據FIDIC條件的定義，生產裝置不包括在工程承包活動中為完成工程所使用的發包人裝置和承包人裝置），FIDIC 黃皮書和銀皮書“承包人”條款中的有關發包人裝置、承包人裝置的內容被2020版示範文字歸入該第6條中。綜上，2020版示範文字以“設計”、“材料、工程裝置”、“施工”、“竣工試驗”和“驗收和工程接收”等承包工作的不同階段單獨設定條文，較之FIDIC黃皮書、銀皮書的以“設計”、“生產裝置、材料和工藝”、“竣工試驗”和“發包人的接收”階段設定條文，更能清晰完整地反映工程總承包的全部工作階段，且各工作階段條款內容的具體定位、歸類更加精準。特別是，2020版示範文字還強調了我國建設工程承包活動法律規範和工程實務中對驗收和工程接收程式的區分。

另外，值得注意的是，FIDIC 黃皮書和銀皮書在“承包人”條下，專設有第4。10款“現場資料”，明確界定了承包人對於發包人在基準日前後提供的施工場地地下、水文及環境等現場資料的風險識別，以及承包人相應的責任承擔，特別是FIDIC銀皮書將發包人提供的現場資料的準確性、充分性和完整性風險在絕大部分情形下交由承包人承擔。但是，在我國工程總承包模式的實務工作中，業內對此普遍難以接受（認為承包人風險負擔過重），2020版示範文字“承包人”條下未設定“現場資料”款，而在第32條“發包人”條下設定了“提供基礎資料”一款，並明確：根據第1。12款［《發包人要求》和基礎資料中的錯誤］發包人應承擔基礎資料錯誤造成的責任。

對於發包人指定分包，我國建設工程法律規範基本上持不確認甚至否定其正當性的立場。持上述立場者的理由是，分包主要屬於承包人自主的權利，即便法律規定分包須經由承包人與發包人之間的合同約定或者經發包人同意，一般也傾向於認為，此等約定或者同意，對發包人而言，通常也應當是針對承包人提出的分包要求的被動迴應，約定或者同意的內容也僅僅應當概括性地針對分包工程內容，而不應具體到對於特定分包人、分包價格、分包方式等的干涉。此外，我國現行法律（《民法典》第七百九十一條第二款第一句

［1］

）既已規定，承包人和分包人應就建設工程質量以及涉及分包工作成果的承包人其他義務向發包人承擔連帶責任，發包人就不宜過分干涉分包工作的具體事項，否則對於指定分包工作的缺陷應承擔一定的過錯責任（2020《建工合同司法解釋》第十三條第一款第三項

［2］

）。

然而，國際工程界通常認為，發包人是否可以指定分包人以及承包人是否接受發包人指定的分包人，均屬於發、承包人雙方合同自行約定事項，域外法律通常不對雙方此類約定的正當性作出否定評價，而是尊重當事人的意思自治，因而FIDIC黃皮書和銀皮書中，均在第4條“承包人”下設有第4。5款“指定的分包人”款，FIDIC紅皮書（針對發包人負責工程設計的施工合同）更專設有第5條“指定的分包人”。

2. 關於承包人的一般義務

從上述各示範文字有關“承包人一般義務”內容的對照中可以看出：較之2011版示範文字，2020版示範文字增加了下列明顯更具實務針對性的內容：承包人專款專用以及及時支付僱員工資和分包人分包合同價款；對所有設計、施工作業和施工方法，以及全部工程的完備性和安全可靠性負責；職業健康；環保、安全文明施工；避免對他人生產生活的侵擾等承包人一般義務。不過，其中仍夾雜了對承包人違反有關義務的後果責任的表述，體例上不夠清晰（2020版示範文字《通用合同條件》第15條有專門的違約責任條文，除非約定特殊的違約責任，無需在承包人一般義務條款中再重複規定承包人一般違約責任）。

較之2012版總承包招標標準檔案，2020版示範文字的“承包人一般義務”內容在表述同類問題時更加簡潔，並剔除了依法納稅、為他人提供便利等與工程總承包合同沒有直接關係的內容。

較之FIDIC黃皮書和銀皮書，2020版示範文字的“承包人一般義務”內容有兩處明顯差異：

第一，前者將“合同中隱含的工作，以及（合同雖未提及但）為工程的穩定，或者完成，或者安全和有效執行所需的所有工作”明確表述為承包人義務，這樣的兜底規定有助於在合同約定內容有疏漏或者不清晰時，從合同目的出發合理界定承包人的合同義務。

第二，對於承包人建議採用的工程施工安排和方法的細節，前者不僅明確工程師或者發包人有知情權，而且明確承包人未經事先通知工程師或者發包人，不得對這些安排和方法做重要改變。在工程總承包模式下，儘管工程師或者發包人一般不應干涉承包人工作的具體細節，但是某些施工安排和方法的重要改變，仍可能對發包人的權利產生額外的影響（比如，對發包人或者工程師行使工程施工檢查權時的檢查日程、程式和方法等產生影響），有時還涉及發包人或者工程師工作計劃的相應改變。同時，考慮到工程師或者發包人對承包人建議採用的工程施工安排和方法的所有細節並非總是希望瞭解，前者的上述規定中因此增加了“應工程師或者發包人要求”這一前置條件。筆者認為，對承包人義務的上述安排符合工程總承包合同中發包人或者工程師抓大放小查驗承包人工作的特點，具有合同履行上的經濟性和程式上的合理性，對促進合同順利履行具有積極作用。

遺憾的是，2020版示範文字未能吸收FIDIC黃皮書和銀皮書的上述兩項優點。筆者建議，採用2020版示範文字的當事人可以在專用合同條件的相應條款中吸收上述優點，對條款內容進行增補。

3. 關於承包人的履約擔保

從以上各類合同示範文字關於承包人履約擔保的條款內容文對比中，可以發現2020版示範文字的有關內容具有如下特點：

第一，克服了2011版示範文字僅將履約擔保狹義約定為履約保函的弊端，使得擔保的形式更加多樣：可以是銀行保函，也可以是擔保公司的擔保，當然還可以是發包人接受的其他擔保形式。

第二，明確了承包人為聯合體時履約擔保的提交人可以是聯合體各方共同提交、分別提交，也可以是以聯合體牽頭人名義代表聯合體各方提交。

第三，將發包人解除履約擔保的時間一刀切地設定在竣工驗收合格後7天內，特別是對於需要在竣工驗收通過後繼續進行竣工後執行試驗的建設工程，如果竣工驗收已經透過，但是竣工後試驗因承包人原因尚未透過或者未能透過，在承包人尚未履行完畢合同主要義務（工程只有在透過竣工後試驗後，才能實現發包人建設本工程的合同目的）時，即要求發包人解除履約擔保，與設立履約擔保的初衷不合，因而並不合理。與之形成對比的是，2012版總承包招標標準檔案中，對無須竣工後試驗的工程與需要竣工後試驗的工程分別規定發包人解除履約擔保的不同時限起點，顯然更為合理。

第四，未能如FIDIC黃皮書、銀皮書一樣，明確列舉發包人根據履約擔保索賠的具體情形，當然亦未明確發包人濫用履約擔保索賠權的責任，可能導致發包人濫用索賠權。

第五，2020版示範文字關於因工期延長導致履約擔保延期的責任承擔的表述雖然正確，但是過於原則，實務中難以操作。實務中還可能引發下列爭議：

工期延長的責任認定出現爭議時，承包人是否應首先墊付費用，延長履約擔保期限？或者，承包人能否以要求發包人承擔擔保延期的有關費用遭拒絕為由，或者能否以發包人未及時支付該費用為由，拒絕辦理延長履約擔保期限的有關手續？

筆者認為，對於工期延長責任明確之前，延長履約擔保期限的費用事先如何臨時分擔，除非合同另有特別約定，可以借鑑FIDIC黃皮書、銀皮書在上表中的有關表述解決上述爭議：承包人應確保履約擔保直到其完成工程的施工、竣工並修補完任何缺陷前持續有效和可執行。即：承包人應當首先自費完成履約擔保期限的延長，隨後如認為工期遲延的責任屬於發包人，可透過索賠程式向發包人提出索賠，索賠金額可以包含承包人墊付的上述費用以及墊付期間的約定或者合理利息。如因工期延長責任認定出現爭議，導致承包人拒絕延長履約擔保而可能導致擔保逾期失效，發包人可以索賠履約擔保的全部金額。理由是，除非另有特約，在工期遲延責任認定爭議未決之際，如承包人先負擔費用延續擔保，即便未來認定工期遲延責任完全屬於發包人，承包人墊付費用的本金和利息損失仍可透過索賠在工程最終結算時向發包人追索，承包人的此類損失容易得到填補。然而，在工期責任爭議未決之際，如任由承包人履約擔保逾期失效，則發包人合同目的（適時獲得質量合格工程）的實現將面臨無履約擔保的重大風險，且發包人失去承包人履約擔保這一期待利益的損失將難以彌補。兩者相較，承包人先負擔費用延續擔保，導致的合同當事人之間利益失衡的風險較小。

儘管如此，實務工作中當存在上述爭議時，筆者建議：發包人如對承包人在合同履行方面總體情況（特別是工程質量）較滿意，且承包人提出要求，也可考慮為其先行墊付辦理擔保延期的費用，待工期遲延責任爭議解決後，如最終認定工期遲延責任在於承包人，則在工程結算時或者其他應付未付價款支付時，發包人可扣回上述墊付費用及墊付期間的合理孳息，以避免採取索賠履約擔保的全部金額的激烈措施，推動合同後續的平和履行。

當然，如果發包人和承包人雙方對工期遲延均負有一定的責任，辦理擔保延期的費用亦應由雙方根據各自對工期延誤的責任大小和導致工期延誤時間的長短予以分擔。

（未完待續）

註釋：

［1］《民法典》第七百九十一條第二款第一句：總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。

［2］ 2020《建工合同司法解釋》第十三條第一款：發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：……；（三）直接指定分包人分包專業工程。