案外人不得依《離婚協議書》中對夫妻共同財產歸屬的約定排除執行

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浙江省高階人民

法院（2019）浙民申3645號

民事裁定認為，《離婚協議書》不是不動產買賣合同，不能參照適用《異議複議規定》第28條。案外人如認為法院執行共有房屋侵害其基本居住權的，性質上屬於執行行為異議。因此，案外人不可透過《離婚協議書》排除執行。

對於上述裁定的說理我不贊同。我在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫了好幾篇相關的文章，也研究了大量的案例，應該說浙江高院的上述說理還是比較新穎的，尤其是關於執行行為異議範疇部分的觀點，其他法院的裁判中很少見。

一、先看一個最高院的案例

最高人民法院（2019）最高法民申3379號

民事裁定認為，案外人在有條件

起訴

要求辦理房屋過戶登記手續的情況下，多年內始終未主張辦理，怠於行使因《離婚協議書》取得的請求權，致使案涉房屋因不符合登記要件不能認定為案外人個人財產或案外人取得處分權利。因此，在案外人並未取得對抗執行的權利基礎情況下，其關於排除本案執行的主張，不能成立。

對於該案的裁判結果我是贊同的，但是，對於上述觀點我有異議：

1

、程式上，不應將未起訴作為案外人有過錯的理由。

“九民紀要”

第127條第二款規定：“……買受人只要有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。買受人無上述積極行為，其未辦理過戶登記有合理的客觀理由的，亦可認定符合該條件。”

參照

該規定，並考慮到案外人並非法律專家，訴訟也非解決問題的唯一途徑，不能將案外人未起訴作為案外人有過錯的理由。

2

、實體上，起訴也不能解決過戶的問題。

案涉房屋不能過戶是因為有按揭抵押，即便案外人起訴其前夫（被執行人）要求辦理過戶手續，在按揭抵押貸款還清之前，也不能完成過戶。

我認為

該案的裁判理由應當強調（注：上述裁判提到了部分理由）：

1、案涉房屋是被執行人的責任財產，且登記在被執行人名下；

2、債權人不知道被執行人及其配偶（案外人）離婚協議的約定；

3、對善意申請執行人權利的保護；

4、案外人在明知案涉房屋有按揭抵押無法辦理變更登記的情況下還與被執行人在離婚協議里約定案涉房屋歸案外人所有，應當對因無法過戶導致的法律風險有預知，並應對此風險自擔風險；

5、離婚協議簽訂後，案外人沒有采取諸如積極催告、代還貸款等方式完成過戶，屬自身存在過錯；

6、本案中，離婚協議簽訂於被執行人（替主債務人做擔保）債務產生之前僅一個多月（其中一筆2000萬的債務產生於離婚協議簽訂後一個多月），且離婚協議將包括案涉房屋在內的絕大部分鉅額財產分割給案外人，債務全部由被執行人負擔，這種不合常理的現象不免讓人懷疑被執行人與案外人透過離婚逃避債務。

二、《離婚協議書》對夫妻共同財產歸屬的約定不能直接導致物權（以不動產為例）變動

本文所討論的《離婚協議書》是指民政局登記備案的《離婚協議書》，而非沒有備案的版本（包括未在民政局登記備案的補充協議等）。做此限制是為了確定《離婚協議書》形成時間，也是為了避免被執行人與案外人（原夫妻雙方）為規避執行而簽訂離婚協議或補充協議等。

《物權法》第28條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的徵收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的徵收決定等生效時發生效力。”

《物權法解釋一》第7條規定：“人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出並依法生效的改變原有物權關係的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執行程式中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第二十八條所稱導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書。”

《物權法》第29條規定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”

《物權法》第30條規定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。”

除過戶登記外，能夠導致不動產物權發生變動的文書或行為或事件如下：

1、政府的徵收決定；

2、人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產或者動產等案件中作出並依法生效的改變原有物權關係的判決書、裁決書、調解書；

3、人民法院在執行程式中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書（注：根據《民訴法解釋》第493條的規定，拍賣成交或者依法定程式裁定以物抵債的，標的物所有權自拍賣成交裁定或者抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移。）

4、繼承或者受遺贈。（注：被繼承人死亡時，繼承人取得物權；被繼承人死亡且受遺贈人作出接受遺贈的表示時，受遺贈人取得物權。）

5、合法建造、拆除房屋等事實行為。（注：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。）

《離婚協議書》及其對夫妻共同財產歸屬的約定並非上述可以直接導致物權發生變動的文書或事由，案外人不能以《離婚協議書》及其對夫妻共同財產歸屬的約定為由認為自己對標的財產（如房屋）享有所有權，進而有權排除執行。依據《離婚協議書》及其對夫妻共同財產歸屬的約定訴至法院要求辦理過戶登記的，本質上是債權債務糾紛（案由可能是離婚後財產糾紛等）。

三、司法判決：有支援的判決，有不支援的判決

（一）支援的判決

支援以《離婚協議書》的約定排除執行的典型案例如：最高人民法院（2015）民一終字第150號、最高人民法院（2017）最高法民終42號、陝西省高階人民法院（2018）陝民申1436號、黑龍江省佳木斯市中級人民法院（2018）黑08民終465號。

總結以上案例的觀點，並結合一般的法理，支援的理由如下：

1

、從法律邏輯上

（1）最高人民法院（2015）民一終字第150號判決認為 “《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十五條至第二十八條的規定就應當在如下意義上理解，即符合這些規定所列條件的，執行異議能夠成立；不滿足這些規定所列條件的，異議人在執行異議之訴中的請求也未必不成立。”也就是說《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》沒有對“能否依據《離婚協議書》排除執行”這個問題作出直接規定，案外人的執行異議之訴沒有明確法理依據，並不代表案外人就不能依據《離婚協議書》排除執行。這就打破了“案外人的執行異議要有明確法理依據才能得到支援，沒有明確法律依據就不能得到支援”這個法律邏輯。

（2）a。在民政局備案的離婚協議簽訂的時間早於被執行人債務產生的時間；b。被執行的房屋不是被執行人的責任財產，但卻是案外人要求辦理過戶手續的物件；c。案外人實際佔有被執行的房屋等等。

2

、從價值判斷和利益衡量上

（1）不存在透過《離婚協議書》逃避執行的情況；

（2）案外人的“居住權”（標的房屋對案外人的生活保障功能）優先於申請執行人的普通債權。

（二）不支援的判決

不支援以《離婚協議書》的約定排除執行的典型案例如：最高人民法院（2019）最高法民申3379號、黑龍江省高階人民法院（2017）黑民申2209號、黑龍江省高階人民法院（2017）黑民申2302號、黑龍江省高階人民法院（2018）黑民申3229號、重慶市高階人民法院（2017）渝民終157號。

總結以上案例的觀點，並結合一般的法理，不支援的理由主要有：

1

、從法律邏輯上

（1）《物權法》第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。被執行的房屋沒有登記在案外人名下，因此案外人對標的房屋不享有物權。

（2）《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十四條規定，對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：（一）案外人是否系權利人；……第二十五條規定，對案外人的異議，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：（一）已登記的不動產，按照不動產登記簿判斷；……標的房屋沒有登記在案外人名下，因此案外人不是標的房屋的權利人，案外人的執行異議不能得到支援。

（3）離婚協議是夫妻雙方內部的約定，不具有公示公信效力。相反，物權登記具有公示公信的效力。“對外效力”大於“對內效力”，標的房屋被執行後，案外人可以依據《離婚協議書》和相關法律規定等向被執行人主張賠償。

（4）案外人的執行異議沒有法律依據。

2

、從價值判斷和利益衡量上

（1）防止夫妻雙方利用《離婚協議書》規避執行；

（2）保護善意第三人，保護交易的安全；

（3）標的房屋沒有按照《離婚協議書》的約定過戶到案外人名下，說明案外人有過錯。

（4）法律規定和法院判決具有指引作用，如果支援案外人能夠依《離婚協議書》的約定排除執行，則是變相地鼓勵夫妻雙方簽訂《離婚協議書》後不辦理過戶手續，這會損害更多的債權人的利益，導致交易風險越來越大，交易成本越來越高，減損交易量。

四、我的建議

以上兩種觀點，不論是從法律邏輯上，還是從價值判斷和利益衡量上，都有其合理之處，但是法律畢竟要明確，才能更好地發揮其定紛止爭、利益分配、行動指引等作用。因此，我建議可以

參照

《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十八條的規定，裁判是否支援案外人依據《離婚協議書》所提出的執行異議（之訴）。

（一）我認為可以參照適用《異議複議規定》第28條

我認為，案外人依據《離婚協議書》要求排除執行，可以參照適用《異議複議規定》第28條，理由如下：

1、離婚協議當然不是不動產買賣，但是如果是不動產買賣就沒有必要“參照”了，就可以直接適用了。

2、 離婚協議是一份協議，在案外人與被執行人之間也是產生一個債權債務關係。

3、案外人對標的不動產享有的也是物權期待權，完全符合《異議複議規定》第28條的法理基礎（物權期待權優先於普通債權）。

4、《異議複議規定》第28條的立法價值是保護案外人的生存權，依據《離婚協議書》要求排除執行的案外人（往往包含有未成年人）的生存權也需要保護。

5、在法律司法解釋對此問題作出直接規定之前，參照適用一個要件比較完善的條款，有一個明確的規則，對於保護申請執行人和案外人等各方當事人的權利都是最公平的，也可以最大限度的限制自由裁量權，防止同案不同判。

（二）具體要件的適用

1

、在申請執行人與被執行人債權債務形成之前已簽訂合法有效的《離婚協議書》

這裡面需要強調的是：

（1）時間先後。為防止夫妻雙方惡意串通規避債務與執行，應當要求《離婚協議書》早於債權債務形成時間。而債權債務形成的時間，不論是主債務還是擔保債務，均應以簽訂合同（如民間借貸合同、保證合同等）為認定債權債務形成的時間。

（2）《離婚協議書》的效力。重點審查《離婚協議書》是否存在“惡意串通損害第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”等無效的事由。一般而言，為規避執行而簽訂的《離婚協議書》可以以“惡意串通損害第三人利益”為由認定《離婚協議書》無效。

2

、在人民法院查封之前已合法佔有該不動產

也就是說，標的房屋對案外人是居住用途，是保障其居住利益的，“居住權”大於申請執行人的普通債權。既然是為了保障案外人的“居住權”，則原則上案外人最多隻有權排除法院對一套房屋的執行，而無權排除對多套房屋的執行。

3

、非因案外人自身原因未辦理過戶登記

因為不存在支付房款的問題，因此免去了“已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行”這個要件。但是要強調非因案外人自身原因未辦理過戶登記。因為如果因案外人自身原因未辦理過戶登記，那麼在有過錯的案外人的利益和無過錯的申請執行人的利益之間做選擇的時候，應當優先選擇無過錯的申請執行人的利益。此外，這也是為了引導案外人積極辦理過戶手續，防止糾紛的發生，防止損害申請執行人的權利，防止交易風險的擴大和交易成本的增加。

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