【大地產專題】邀請招標程式合規管理體系設計

（股度股權-大地產律師團隊部分成員合影）

作者：吳路發律師

來自：股度股權-大地產律師團隊

單位：北京市盈科（深圳）律師事務所

全文 4500字，閱讀需要 9分鐘

No.1

邀請招標方式的必然性

（一）邀請招標程式的優勢

1、可靈活選擇潛在投標人：招標人對潛在投標人比較熟知，潛在投標人綜合實力強，招標人可以靈活限定投標人。直接選擇資質等級高、技術力量雄厚、各方面信譽好的投標人參與投標。既能保證投標人的實力，相比公開招標又能節省時間。

2、成本低，相對保證中標：由於被邀請參加投標的投標人數量有限，且基本邀請符合招標人要求的潛在投標人，可以節省招標費用，並相對保證至少有一個投標契合招標人要求。

3、效率高：邀請招標為少數潛在投標人，招標流程相對簡短，招標時間短、效率高。

（二）邀請招標程式的劣勢

1、固有程式限制：招標投標活動有其明確的程式、時限等要求，在受法律法規約束的同時並受有關行政部門的約束，任一節點不符合規定就可能造成招標無效、被投標人投訴等後果。

2、時間節點要求：招標活動從招標資訊的提交、招標檔案的編制、資訊的公佈、標書的發放、資格預審、考察、評標、定標、簽訂合同等一整套招標過程，有明確的程式、時間等要求。

3、根據招投標法和相關司法解釋，合同約定不得違背招投標檔案中關於工期、造價、質量等方面實質性內容；招標檔案與中標人投標檔案不一致的地方，以投標檔案為準。如開發商與供應商發生糾紛，代表供應商的投標檔案將被優先適用，不利於保障開發商權益。

(三) 建議

在非依法必須公開招標且依據企業管理制度可不選用邀請招標程式的，建議選擇競爭性磋商等採購方式。競爭性磋商沒有固定程式、法定時限等要求，採購人可以同參加談判的供應商就產品的技術、檔次、使用功能、價格、供貨期、付款方式等實質性問題進行探討、磋商、談判，進一步提高採購效率和資金使用效率。

No.2

邀請招標程式過程中的合規風險

（一）招標檔案遺失重要內容

1。常見情形：招標檔案缺失技術要求、資格標準、報價要求、評標標準等實質性要求和條件；擬簽訂合同的主要條款；招標檔案沒有標明是實質性的要求和條件，在評標時又作為實質性要求和條件

2。法律後果：投標檔案的澄清或者說明不得超出投標檔案的範圍或者改變投標檔案的實質性內容，因此技術要求、資格標準、報價要求、評標標準等實質性要求和條件無法提供澄清、說明形式增補；中標後再增補又會涉及實質變更。

3。合規建議：編制招標檔案時應當列明所有實質性要求和條件，並以醒目的方式如加註*突出；評標辦法、擬簽訂的合同條款應當隨招標檔案一同發出。

（二）限制投標

1、常見情形：向潛在投標人或者投標人提供有差別的專案資訊，在不同媒介釋出的同一招標專案的資格預審公告或者招標公告的內容不一致；以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件；限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商；非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式等。

2、法律後果：責令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。（《招標投標法》第十八條、第二十條、第五十一條）

3、合規建議：

（1）編制招標檔案時，技術、商務條款的設定應合理，應與招標專案的實際特點和實際需要相適應；

（2）招標檔案不以特定行業業績（如某知名房企施工專案）、獎項，限定或特定的專利、商標、品牌、原產地（如進口）或供應商等作為潛在投標人的資格標準或中標條件；

（3）不因產品產地分為國內或國外（進口）、品牌不同而給予不同的分值。

（三）時間節點不合規

1。常見情形：給予投標人編寫標書時間不足15天、澄清或者修改未在未在投標截止時間至少15日前作、未在收到異議後的3日作出答覆等。

2。法律後果：由有關行政監督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款（《招標投標法》第二十三條、第二十四條《招標投標法實施條例》第十六條、第十七條、第二十一條、第二十二條。

3。合規建議

（1）確定投標人編制投標檔案所需要的合理時間，自招標檔案發出之日至提交投標檔案截止之日：建議不少於15日；

（2）對已發出的資格預審檔案進行必要澄清或修改時，距檔案提交截止時間不足3日的，應當順延提交資格預審申請檔案的截止時間；

（3）對已發出的招標檔案進行必要澄清或修改時，距檔案提交截止時間不足15日的，應當順延提交投標檔案的截止時間；

（4）收到潛在投標人或其他利害關係人對投標檔案的異議後應當在3日內答覆，且作出答覆前應當暫停招標投標活動。

（四）違規接收投標檔案

1。常見情形：需資格預審，未透過資格預審而投標的；投標檔案超過投標截止時間提交的；未提交到招標檔案規定的指定地點的；投標檔案未按要求密封的，應當予以拒收而未拒收。

2。法律後果：行政部門責令改正，處10萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。（《招標投標法》第二十八條、《招投標實 施條例》第三十六條、六十四條）

3。合規建議：對於不符合招標要求的投標人的投標檔案，一律拒絕接收。對於經常合作的物件，可以會議、函件、培訓等形式，告知提交注意事項，以免影響投標。

（五）不退還或延時退還投標保證金

1。常見情形：投標人在投標截止時間前撤回投標檔案的，未在5日內退還投標保證金；招標人主動要求延長投標天有效期但投標人拒絕的，未退還投標保證金；未在合同簽訂後5日退還投標保證金及利息。

2。 法律後果：責令改正，處5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任（《招標投標法實施條例》第六十六條）

3。合規建議：招標檔案中可約定無息退還；注意相應時間節點，在規定的時間內退還；對於招標檔案或評標辦法中未明確規定扣除 投標保證金的情形，招標人不得扣除。

（六）洩露招標情況

1。常見情形：投標保證金為固定金額，投標人透過保證金上限比例推斷出標底情況；業務人員向他人透露標底、其他投標人資訊或其他可能影響招標公正性的內容。

2。法律後果：給予警告，並處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。（《招標投標法》第五十二條）

3。合規建議：投標保證金不以預估金額作為計算依據；加強相關人員廉潔建設，開展宣導培訓；加大紀檢監察力度；對違規行為嚴肅處理。

（七）未按時、按地點開標

1。常見情形：實際開標時間不正確、招標人臨時修改開標地點。

2。法律後果：對中標結果造成實質 性影響，且不能採取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。（《招標投標法實施條例》第四十四條、第八十二條）

3。如需要修改開標地點、時間，應提前發出招標檔案澄清，修改開標地點、時間。

（八）洩露評標過程

1。常見情形：評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員透過口頭形式、或影印、或攝影、或影印、或網際網路等方式向他人透露對投標檔案的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況；洩漏應當保密的與招標投標活動有關的情況、材料或資訊的。

2。法律後果：給予警告，沒收收受的財物，可以並處三千元以上五萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的專案的評標；構成犯罪的，依法追究刑事責任。該行為影響到評標結果的公正性的，當次招標無效。（《招標投標法》第五十六條

3。合規建議：透過郵件、典型案例講授等方式做好日常保密宣導工作；做好評標保密工作，比如評標場所保密，評標時通訊集中管理等。

（九）修改、澄清招標檔案的形式不合規

1。常見情形：未在規定時間內；單獨發給某投標人；未採用書面形式。

2。法律後果：責令改正，可以處10萬元以下的罰款。（《招標投標法》第二十三條、《招標投標法實施條例》第二十一條、第六十四條）

3。合規建議：對資格預審檔案，要在截止時間至少3日前；對招標檔案，要在截止時間至少15日前，不足3日或15日的，應順延截止時間。要使用書面形式通知到所有投標人，對投標人的答疑發出時應該把提出疑問的投標人的資訊隱藏。

（十）要求投標人澄清投標檔案形式不合規

1。 常見情形：招標人在開標時要求投標人現場澄清投標檔案中相互矛盾的內容；開標後就某一具體內容要求特定投標人澄清；澄清內容涉及技術要求、資格標準、報價等實質性內容。影響評標委員會工作正常開展的同時，還可能侵犯其他投標人合法權益。極易引起投訴，導致招標失敗。

2。法律後果：給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分（《招標投標法實施條例》五十二條、《招標投標法》第三十九條 第五十五條、《評標委員會和評標方法暫行規定》第十九條）

3。合規建議：工作人員照實宣讀和記錄招標檔案，不能要求現場澄清，澄清留到評標委員會進行評標時處理。投標檔案中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤，應由評標委員會在評標階段判斷是否需要投標人作出必要澄清、說明的，如果評標委員會判斷認為需要的，由評標委員會書面通知該投標人澄清；澄清內容不得涉及技術要求、資格標準、報價等實質性內容，上述內容不清晰的應按照廢標處理。

（十一）評標辦法無具體評標標準

1。常見情形：採用綜合評標法時，沒有具體的評標規則、計分標準，評標結果讓投標人產生懷疑。

2。法律後果：評分標準不明確，容易引起投訴。

3。合規建議：按照百分制，就技術要求、資格標準、報價等實質性內容以及其他招標人注重的內容，設定基礎分、加分項、減分項，最後評出具體得分，將各投標人的最後得分進行公示。

No.3

爭議解決

（一）行政複議

招標人對行政監督部門的被投訴處理決定不服的，向作出投訴處理決定機關的上一級機關或本級政府提起復議。

（二）行政訴訟

招標人對招投標行政監督部門處理的投訴結果不服，可直接提起行政訴訟；也可先提起行政複議，對行政複議結果不服，再提起行政訴訟。行政訴訟法院管轄：

1。 由最初作出具體行政行為即做出投訴處理決定的招投標行政監督機關所在地基層人民法院管轄；

2。經行政複議的案件，複議機關改變原具體行政行為的，最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院和複議機關所在地人民法院均有管轄權；複議機關未改變原具體行政行為的，由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄。

（三）民事訴訟

常見於招標人與投標人之間因不規範操作而引發的賠償糾紛；招標人與招標代理人（依法公開招標居多）因委託代理合同而發生的爭議。

民事訴訟程式週期相對較長，如果是建設工程招投標，所涉金額通常較大，民事訴訟時間長、成本高；而投訴方式，相對快捷、方便，而且行政監督機關不收取任何費用，所以投標人通常傾向於採用投訴方式解決問題，或在投訴無果後再選擇民事訴訟。

No.4

結語

邀請招標方式因其一定的優越性而得到普及和推廣，但邀請招標方式對一些專案來說並不是最優選擇。企業在理性選擇採購方式的同時，也應該注重完善和規範邀請招標程式，在合法合規的前提下，合理地節約招標工作經濟成本，實現利益最大化。