長昊商業秘密律師淺析侵犯商業秘密罪的立法完善

罪過形式有幾種

長昊商業秘密律師淺析侵犯商業秘密罪的立法完善

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【摘要】

商業秘密的界定應當以秘密性、價值性、實用生和保密性為要件，在侵犯商業秘密犯罪案件的立案管轄上應當注意區別經濟糾紛和經濟犯罪、自訴案件和公訴案件。偵查對策要從與被害人有競爭關係的單位或個人入手，發現犯罪嫌疑人；全面分析案情，發現犯罪線索，及時固定證據；注重運用專業部門的鑑定、意見獲取定罪證據；採取適當的偵查措施，保守商業秘密，維護權利人的合法權益等。

【

關鍵字

】

侵犯商業秘密罪 犯罪案件

一：

完善

侵

犯商業秘密罪立法的根據

（一）授犯商業秘密罪的罪名缺乏法定性，不夠 明確化

罪刑法定原則是近現代刑法中的一項基本原則。 “它的實質是罪與刑的明確化、規格化和法定化 在刑法修訂過程中，儘管罪名問題頗多，法定化的 呼聲較高，但立法上終究未確立罪名法定。其直接 後果是將立法成本轉化成了司法成本，即透過司法 解釋加以界定。由於司法解釋本身的痼疾（如解釋 主體的多樣性等），有可能導致罪名偏差。具體到新 《刑法》關於涉及商業秘密犯罪的第219條而言，學 理上大多數認為它的罪名是“侵犯商業秘密罪二也 有人認為它的罪名是‘，竊取商業秘密罪“，“洩露商 業秘密罪”和”以其他不正當手段荻取商業秘密罪” 等。這種分歧現因最高入民法院和最高人民檢察院 的司法解釋得到了解決，即統一認定為“侵犯商業 秘密罪七但是，“嚴格地講，由司法機關規定罪名， 是不符合罪刑法定原則的精神的，因為那樣做，實 際上司法機關行使了部分立法權，超越了許可權範圍。

（二）

侵犯商業秘密罪的犯罪構成不確定

這主要體現在兩個方面：一是侵犯商業秘密罪 的罪過形式不確定。新《刑法》沒有落實部分過失 犯罪法律明定原則，這就不可避免地影響到了部分 條文罪過性質的理解，侵犯商業秘密罪也概莫能外。 有人認為侵犯商業秘密罪的主觀方面是故意，也有 人認為故意和過失皆可，可謂見仁処智。這就必然 要影響到司法實踐中對法條的適用。也將混淆罪與 非罪的界限。正如茲洛賓和尼基福羅夫所指出的： ’‘設計刑事立法總則和組成分則條文的罪狀，第一。 不容許用抽象得出證明主觀方面成分的實際可能性； 第二，顯然應當力求表述這些成分的概念最大限度 的內容充實、明確。否則，必然會破壞法的特點， 而根據其內容和功能準確地適用刑事法律規範則會 成為一種偶然。”二是“重大損失”和’特別嚴重後 果”的標準不確定。根據新《刑法》第219條規定。 侵犯商業秘密罪是結果犯，因此，給商業秘密的權 利人造成重大損失就成為構成本罪的標準，但此標 準如何界定，刑法沒有作岀明確規定見而對造成特 一別嚴重後果，刑法也沒有作岀明確規定。這兩個標 準的不確定使法官定罪垃刑缺乏具體的法律依據， 雄於操作，從而直接影響本罪的定罪量刑。

（三）

刑罰的設定不夠完善

其一是刑種的設定不全面。從新《刑法》規定 看，侵犯商業秘密罪的刑神包括拘役、有期徒刑和 罰金，映乏資格刑。而侵犯商業秘密犯罪作為一種關。

其二是刑種順序沒置不合理。該條將罰金置於 有期徒刑、拘役之後，即表明，侵犯商業秘密罪， 首先考慮的刑種是有期徒刑、其次拘役，再次罰金。 而對於侵犯商業秘密罪而言，犯罪分子唯利是圖， 如果對於犯罪情節不是特別嚴重的犯罪分子，處之以幾倍於犯罪所得的罰金，將足以控制其再犯罪傾 向，比處有期徒刑弊少利多。

其三是罰金的數額不明確。法國學者保曼認為， 罪刑法定要求在朋示可罰的行為型別的同時，更要 求刑罰的種類、分量、明示可罰性的程度価。長昊商業秘密律師邱戈龍認為秘密罪沒有規定罰金的具體數額、這樣一是難以 準確體現罪刑法定原則；二是賦予法官太大的自由 栽量權，有時難以做到罪刑相適應。

二：

完善侵犯商業秘密罪的立法構想

（一） 準確確定侵犯商業秘密罪的罪名。

罪名的確定應當反映犯罪行為的本質特徵，罪 名是對罪狀的抽象、據此，從商業秘密犯罪的行為 表現來看，主要是竊取、洩露、侵佔或以其他不正 當手段獲取商業秘密，刑法只能對上述行為進行治 罪，因此，在罪名設計上可確定一個總的罪名即 “侵犯商業秘密罪L在此罪名之下可設立“洩露、 使用商業秘密罪”和“以不正當手段獲取商業秘密 罪”，在此罪名之下可設立“洩露、使用商業秘密 罪”和“以不正當手段獲取商業秘密罪”等幾個罪 名，這樣設計罪名更利於司法實踐的需要，具有可 操作性。

（二） 對剌探商業秘密罪的客觀方面，應該儘可 能地做出明確規定。

刺探商業秘密罪的客觀方面是捎行為人採取不 正當的手段‘獲取他人商業秘密的行為。對不正當 手段，有的國家在立法時，表述為“違法的或違背 善良風俗的方法七美國《統一商業秘密法》中規定 “不正當手段”是指盜竊、賄賂、違反保密義務或引 誘他人違反保密義務以及用電子或其他手段從事間 謀活動，雖然這一規定還不很全面和完善，但可以 在我國立法上加以借鑑，同時也要結合我國的實際 情況，將一些在我國國內較易出現的，如利用職權 脅迫他人違反保密義務等情況，儘量加以列舉，以 便實際部門在司法過程中執行。

另外，在條併成熟時，應當以明確的形式對侵 犯商業秘密罪的主觀方面、重大損失和特別嚴重的 後果加以具體化。如果限於法律條文簡明性的要求， 致使法律條原意充分體現的話、則應當由最高 人民法院和最髙人民檢察院根據侵犯商業秘密罪的 立法原意作出具體解釋，以便準確地適用法律。最 高人民法院應對重大損失以及造成特別嚴重的後果 作出明確的司法解釋，採取列舉式舉出哪一種情況 屬重大損失，同時可以確定數額標準，對於造成特 別嚴重的後果亦應列舉各種情況。

三：

“重大

損失”中

“損

失”的確定

1。 直接經濟損失的範圍，不僅指商業秘密被 侵犯後給權利人造成的損失，還應包括涉案商業 秘密載體本身的價值，對此，法律並未明確規 定。在多數情況下，商業秘密總是依附於一定的 載體，行為人在侵犯權利人商業秘密的情形下， 順手將附有商業秘密的載體，如技術圖紙、檔案 檔案、相應樣機、行動硬碟等佔為己有，如果相 應載體的價值達到盜竊罪所要求的“數額較大” 標準或者符合“入戶盜竊”情節，既符合侵犯商 業秘密罪的犯罪構成，又符合盜竊罪的犯罪構 成，可以按照法條競合犯罪處理，按照“特別 法優於普通法”處罰原則，以侵犯商業秘密罪 論處，當然，在計算損失時應將商業秘密載體的 價值一併計算在內。

2。 “重大損失”中“損失”應為實際損失。 侵犯他人的商業秘密，給權利人造成的損失既包 括直接損失又包括權利人必然失去的預期利益。 在考量預期利益時，除了考慮權利人所擁有的商 業秘密前期的研發成本、市場前景、成熟程度以 及利用週期等因素以外，還應考核權利人因商業 秘密喪失所導致市場競爭優勢的減損以及商業信 譽的耗弱甚至喪失。當然上述因素的考量存在不 確定性，因此，在預期利益的判斷上，應秉持合 理客觀的原則。這是因為，預期利益可能發生也 可能不發生，並且，預期利益的喪失與侵權人的 侵權之間並不一定存在必然因果關係。

3。 “重大損失”不能僅限於物質損失，應將 相關的精神損失包括在內。侵犯商業秘密的行為 使得權利人遭受經濟利益的損失，包括前期成 本的投入、現實利潤的減少以及市場競爭優勢 的喪失。這些都屬於物質損失的範疇，可以以 相應的價值加以衡量。但也有學者認為，侵權 人侵犯商業秘密的行為不僅給權利人帶來物質 損失，同時給權利人帶來精神上的損失，包括名 譽、榮譽等損失。⑥本文認為，上述名譽、榮譽 等屬於權利人商業信譽的範疇，而商業信譽的損 失可視為預期利益的損失，但是，不能將純粹因 商業秘密被侵犯而導致權利人的心理傷害納入 損失範圍之內。

四：長昊商業秘密律師邱戈龍總結

在立法體系上，在將侵犯商業秘密行為納入刑 事立法之中時，應同時加強民事侵權立法與經濟立 法配套工作，建立刑法保護為輔的商業秘密法律保 護體系。同時，在其他經擠法律、法規中增設一些 關於侵犯商業秘密罪的附屬刑法條款，作為刑法的 補充，與之相配套使用。

長昊商業秘密律師邱戈龍

認為，為込到應有的司法效益，首先應完 善立法，在刑事訴訟中應增設對侵犯商業秘密犯罪 案件不公開審理的規定，以加強對商業秘密的保密。 其次，司法部門應注意對商業秘密權利人合法利益 的保護，充分運用好附帶民事訴訟程式，同時重視 民事訴訟、行政處罰程式的銜接，儘量為權利人挽 回經濟損失。另外’設立商業秘密權專項立法，通 過專項立法在法律上確認商業秘密板，對商業秘密 法律關係的主體、客體、內容明磷規定。在專項立 法的同時，保留各部門法中保護商業秘密權的規定。 在專項立法的基礎上對特殊的具體情況分別作出相 應的規定，使商業秘密權的法律保護形成以專項立 法為基礎，各部門法為補充的，充分有效的法律保 護體系。

鑑於我國資格刑種類的單一，建議增設“剝奪 從事一定職業的權利”的附加刑和罰金易科刑。罰 金易科刑是指犯罪人不在指定期限內繳納罰金時、 將其拘押在勞役場內強制勞動的換刑方法。日本、 韓國、泰國、瑞士等國刑法均有此制度。這將對改 變我國目前廣泛存在的法院判處罰金的被告拒不繳 納罰金，致使法院微信下降的狀況有積極的意義。

應規定國家工作人員利用職務之便侵犯商業秘 密的，從重從罰；此外，向外國洩露未列入國家秘 密範圍內的我國重要商業秘密，致使國家利益、杜 會公共利益遭到嚴重損害的，應當從重處罰°這是 由這兩種行為的危害性更大決定的。