張三合成了一張自己與偶像的結婚證，犯罪了嗎？

刑法不僅要懲罰犯罪，同時還需要限制懲罰犯罪的權力本身。我們需要用有限的法律，適應無限的社會生活。作為一門平衡的藝術，法律不是冰冷的文字，它的背後是有溫度的…

出品：格致論道講壇

以下內容為中國政法大學刑事司法學院教授羅翔演講實錄：

大家好，非常高興能夠來到格致論道講壇。格物致知、以論真道，我相信每一個學科，都是為了讓人們去追求真道。今天我講的主題是

《罪刑法定與刑法的解釋》

。

刑法不僅要懲罰犯罪

很多人經常問我：“你是教什麼的？”我說：“我教刑法的。”大部分人聽到我這個專業都會倒吸一口氣說：“那麼可怕的專業，你居然敢教它？”

刑，拿人開刀嘛！但是請各位注意，我教的不是刑，而是刑法。刑法除了刑，還有法，它除了要研究怎麼拿人開刀，還要透過法律來限制這種拿人開刀的權力。

刑法不僅要懲罰犯罪，還要限制懲罰犯罪的權力本身。

有一個我每年上課必講的案例，可能在座很多朋友都聽過，就是鄧寶駒案。鄧寶駒在1998年是深圳寶安區沙井信用合作社主任，他“能力很強”，在短短的3年之內貪汙公款2。3億，光“二奶”就包了5個。

1998年的2。3億，那是什麼概念啊？我估計這2。3億壓著你，可能會把你砸死。我特別查了一下，1998年深圳每個人的年均收入大概是2萬塊錢。所以，每年2萬塊錢要想賺2。3億，這大概得工作多少年？大概得幹1萬多年，可能得回到山頂洞人的時代。

“二奶”5個，其中“五奶”小青，據說就跟他好了800天，就拿了1840萬。我算了一下，平均一天也是2。3萬，看來鄧寶駒對2。3這個數字頗為青睞。

我現在想問問各位，憑藉最樸素的情感，覺得對鄧寶駒應該判什麼刑？很多同學都會說，這種人渣不殺不足以平民憤，應該拖出去用狗咬死，“犬決”！

但是現在問題出現了，當大家開啟1997年《刑法》，第271條對這種行為是有規定的。鄧寶駒是農村信用合作社主任，換言之，他不是國家工作人員，只是屬於集體經濟組織的工作人員。所以，他不構成貪汙罪，貪汙罪是有死刑的。他只能構成職務侵佔罪。

按照1997年的《刑法》，職務侵佔罪的最高刑是五年以上有期徒刑，按照當時的現行法律最高也就只能判他十五年有期徒刑。所以，最後鄧寶駒被判了十五年有期徒刑。

那各位同學、朋友就想一想，刑法是懲罰了鄧寶駒，還是保護了鄧寶駒呢？如果沒有刑法，鄧寶駒能不能被幹掉？領導一拍桌子說：這種人渣留在世界上幹嗎？拖出去！但是現在有了刑法，在某種意義上不僅沒有懲罰他，反而是保護了他。

我想提醒各位注意的是，如果大家認為刑法只是拿人開刀，只是為了懲罰犯罪，那還需要刑法嗎？或者說需要成文刑法嗎？其實是不需要的。

刑不可知，則威不可測

。所以，在某種意義上，成文刑法的出現反而束縛了國家打擊犯罪的手腳。

這就是為什麼我研究的是刑法，而不是刑。因為刑法既要

懲罰犯罪

，同時又要限制這種懲罰犯罪的權力本身，也就是所謂的

保障人權

。

大家知道，我們每個人的內心深處都有幽暗的成分，所以人組成的任何機構天然都有敗壞的傾向。相信大家都聽過阿克頓勳爵的至理名言：“權力導致腐敗，絕對權力往往導致絕對腐敗。“在所有的權力中，哪種權力最可怕呢？刑罰權。它輕則剝奪公民的財產，重則剝奪公民的自由甚至生命。稍有不慎，後果不堪設想。所以，這就是為什麼我們要把刑罰權用法律的手段加以嚴格的約束，避免它打擊過度。

當然，如果沒有刑法，也許在鄧寶駒案中可以實現正義，把他直接幹掉，滿足民眾的期待。但是這卻埋下了一個風險，那就是在座的每一個人，包括我，都有可能成為刑罰的物件。

相信大家都記得中國古代1141年除夕之夜那個悲慘的案件——岳飛之死。從此，我們中華民族記住了這八個字：欲加之罪，何患無辭。

如果刑罰權不受到刑法嚴格的約束，那麼“欲加之罪，何患無辭”的歷史悲劇就會一而再、再而三地上演

。這就是為什麼在現代社會，刑法不僅要懲罰犯罪，還要限制這種懲罰犯罪的權力本身。

德國法學家拉德布魯克曾說過：“

刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章

。

”這句話我非常喜歡。

用罪刑法定的原則解釋刑法

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用罪刑法定的原則解釋刑法

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這就是為什麼刑法要規定罪刑法定原則，我國《刑法》在第三條明確規定了：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。

罪刑法定的核心精神在於限權，限制國家的刑罰權。人民法院只能夠適用法律，而不能創造規則。一旦人民法院可以創造規則，那它擁有的就不再是司法權，而擁有了立法權。

用罪刑法定的原則解釋刑法

但是問題在於，任何法律一經制定就已經滯後了，如何用有限的法律來適應無限的社會生活呢？

用罪刑法定的原則解釋刑法

因為擴張是適用規則，而類推是創造規則。

我國刑法規定了拐賣婦女兒童罪，但是居然沒有規定拐賣成年男子罪。所以，張三拐賣了三個30歲的成年男子做寵物，現在法院說這太惡劣了，天天牽著三個男的逛商場，這合適嗎？抓起來。定他一個什麼罪？拐賣婦女兒童罪。

那大家就覺得這不太對啊，因為刑法規定是拐賣婦女兒童罪，沒有規定拐賣成年男子罪。如果人民法院把成年男子解釋為婦女，這是在適用規則，還是在創造規則呢？顯然是在創造規則。而創造規則就不再是司法權，而是立法權。這就是為什麼罪刑法定規定允許擴張但禁止類推。

▲罪刑法定與刑法解釋

什麼叫擴張？語言有一個核心含義，同時還有一個發散範圍。只要在語言的核心含義之外，發散範圍之內所做的解釋，我們就認為屬於擴張解釋。這沒有創造規則，只是對規則的一種最大化的把握。但是如果超越了語言的最大範圍，把男的解釋為女的，那顯然就是在創造規則了。

這是2021年3月1日我國刑法修正案（十一）剛剛出臺的罪名——負有照護職責人員性侵罪。張三是初中老師，同時跟八個女生談戀愛，最後都發生了關係，就可以直接認定為這個罪名。

但是，什麼叫做“負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員”？大家覺得包不包括家教？包不包括駕校的教練？包不包括每天陪你兒子練鋼琴的陪練老師？這裡面的“性關係”該怎麼理解？包不包括猥褻？這都是現實生活對法律提出的新問題。還是剛才那句老話：

用罪刑法定的原則解釋刑法

。

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那如何來解釋法律呢？在刑法理論中歷來有兩種針鋒相對的觀點，一種叫形式解釋論，一種叫實質解釋論。

形式解釋論是隻注重法條的形式邏輯，在語言範圍內進行解釋。

實質解釋論則認為形式解釋太機械了，我們要探究法條文背後的精神，根據這種精神去進行理解，無需拘泥於法條文的語言表達。

張三看到一個長頭髮花褲子的女孩，對她實施了性侵，第二天就被抓起來了。結果驚奇地發現，昨天張三性侵的那個人是個雙性人，他有兩套生殖系統。但是經鑑定，他的染色體是XY。我相信大家都知道XY是什麼？是男的。女的染色體是XX。

那請問，張三的行為構成強姦罪嗎？也就是說這個被害人到底是男的還是女的？我們應該採取醫學標準，還是第二性徵說，亦或社會學標準說？因為有些人覺得今天是男的，明天就變成女的了。還有些人感覺今天上午是男的，今天下午就是女的了。甚至還有些人今天這一個小時是男的，下一個小時就是女的了。或者說這個小時我都不知道此刻到底是男的還是女的。

最後法院認為，這不明顯是性侵嗎？將其認定為強姦罪的既遂。我們認為這種解釋就是一種實質解釋，因為他覺得這不都一樣嗎？強姦一個染色體是XX的女性，和強姦一個有兩套生殖系統的人，性質是一樣的。這就叫實質解釋。

那形式解釋和實質解釋有什麼關係呢？剛才我已經說過，罪刑法定的精神是為了限制國家的刑罰權，所以司法機關只能夠適用規則，而不能創造規則。因此，

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南方有一個非常有趣的案件，一個女的被搶了，第二天到警察局去報案，結果嚇了一跳。接待她的那個民警居然就是搶她的那個人。大千世界，無奇不有。

搶劫罪的基準刑是三到十年，有八種加重情節，處十年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑，其中有一款叫“冒充軍警人員搶劫”。大家想一想，冒充軍警人員搶劫都要判十年，那真警察搶劫不更得十年啊？沒問題吧？

但刑法條文說的是冒充，從語言邏輯上來說，冒充這個詞語包不包括真警察？不包括呀。如果把真解釋為冒充，那好像就相當於把男的解釋為女的。這就不再是適用規則，而是在創造規則，在比照最相類似的條款加以運用。

所以，這就是為什麼後來最高人民法院專門出臺過一個指導意見：很遺憾，在法律沒有修改之前，真警察搶劫不能夠適用冒充軍警人員搶劫，只能屬於普通的搶劫罪，三到十年之內量刑。如果要改，只有透過立法的途徑來改。就像剛才講的鄧寶駒案，我這裡補充一下，刑法修正案（十一）已經把職務侵佔罪的刑罰修改了，最高提高為無期徒刑。

剛才我們說了搶劫罪有八種加重情節，其實裡面還有一種叫“持槍搶劫”：持槍搶劫也是十年以上、無期徒刑直至死刑。

但是持槍搶劫多“沒勁”啊，老子要持炮搶劫。我推著一門土炮說：給錢，不給錢就轟了你。大家覺得持炮搶劫屬於持槍搶劫嗎？炮到底是不是槍？有人說炮不就是大口徑的槍嗎？槍用子彈，炮用炮彈，不都是彈嗎？也有人來抬槓，槍叫槍決，炮叫炮決，能一樣嗎？

我也感到很糾結，研究了很久。後來我翻到了《槍支管理法》對於槍支的定義：

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根據這個語言邏輯，大家覺得炮符不符合？符合呀，有火藥、管狀啊，它不就是槍嘛。所以我現在開始認為，持炮搶劫屬於妥妥的持槍搶劫。

有人馬上說，他拿著一根針管裝滿艾滋病病毒，說：給錢，不給錢老子戳死你。這叫持槍嗎？水槍嘛。這就不太合適對吧？這怎麼能叫槍？有火藥嗎？有壓縮氣體嗎？有管狀嗎？有金屬彈丸嗎？這都沒有啊。

新情況又出現了，大家知道圖片中這是什麼嗎？這是弩，現在我持弩搶劫叫不叫持槍搶劫？但它關鍵沒管，所以不能叫槍。

但是現在有些人把弩做成這樣，這叫不叫槍？很遺憾，根據槍的定義，誰讓你有管了？有管就是槍。

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而當立法權和司法權合二為一，自由就岌岌可危。

所以根據罪刑法定原則，在理解刑法的時候，我們允許擴張解釋，但禁止類推。

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有一句話我說過很多遍：

任何法律一經制定就已經滯後

。把炮解釋為槍，沒有超越槍這個詞語的極限，這是一種形式解釋。但是在這個基礎上還要做實質解釋。

如何來做實質解釋呢？探究法條文背後的精神。在我看來這就是一個雙重篩查，第一是法益的篩查，第二是倫理的篩查。

法益的篩查就是，一個表面上符合刑法條文的行為，不再是理所當然被認為是犯罪，除非他侵犯了刑法背後要保護的一定利益。

所以，在刑法解釋中，我們總共有三道防線。

在形式解釋的基礎上追求實質

。你持一把弩搶劫，通過不了槍這個詞語，只屬於普通型搶劫而不屬於持槍搶劫。

但是現在我要持一個炮搶劫，它已經通過了槍支這個語言的界線，那就要看

在形式解釋的基礎上追求實質

。前段時間是520（5月20日），我發現我帶的研究生都集體結婚了。我嚇壞了，關鍵是很多女生找的男生都長得一樣。我說這個男生想幹嗎？重婚啊？後來發現這些女同學是和最火的明星用電腦合成了一個結婚證，然後都發在網上。

大家覺得這些女生構成偽造國家機關證件罪嗎？從形式上偽造了沒有？結婚證是不是國家機關證件？是啊。那抓起來合適嗎？

偽造國家機關證件，它背後所保護的利益是國家機關的尊嚴和證件的證明性。大家覺得這些同學是為了什麼？就是為了好玩，為了娛樂，所以我覺得這不可能構成犯罪。

當然，520還發生過很多有趣的案件。張三愛上了一個女的，對她說：“我很想你，我正在輸液。”然後張三送給這個女的一份禮物——250萬的大額存單，說：“這代表著我對你的愛。當然還不夠深，我們好好處，以後我對你的愛會越來越深。250萬隻是一個見面禮。”所以當天晚上倆人就發生了關係。結果第二天這個女的居然拿著存單到銀行去取錢，銀行的人肚子都笑疼了，說：這是電腦合成的好不好。

這個電腦合成的存單構不構成偽造金融票證罪呢？形式上是不是偽造了金融機關票證？是。但是大家覺得這種存單拿到銀行能取到錢嗎？它對銀行的威脅大概是多少？我覺得從百分比來說這就是百分之零，根本一分錢都騙不了。那他就沒有侵犯背後的利益，對金融的安全就沒有侵犯，那為什麼要抓起來呢？這不構成犯罪，至少不構成文書類犯罪。

在形式解釋的基礎上追求實質

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。大家知道刑法是對人最低的道德要求，所以刑法不是懲罰人渣的，而是懲罰人渣中的人渣。那既然刑法是對人最低的道德要求，如果一種行為是道德生活所鼓勵的，大家覺得這會是犯罪嗎？這就不應該是犯罪。

南方發生過一個案件，張三給老婆慶祝生日，喝了很多酒。結果到晚上11點鐘，他老婆突然渾身抽搐，口吐白沫。張三立即打120，120說：等著，一個小時到。又打滴滴，滴滴說：最近的司機在兩個小時車程以外，等著吧。

張三有駕照，旁邊的親戚朋友都沒有駕照不會開車。張三想都沒想，就把老婆送往了醫院。結果路上被抓起來了，一吹，肯定酒精超標。這種案件訴到了人民法院，各位同學覺得張三在做什麼？做壞事還是做好事？憑藉最樸素的情感來講，如果你喝多了，你老婆生病了送不送醫院？你這是在做一個老公該做的事情。

這就叫做

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。存在兩個法定義務，一個是救老婆的義務，一個是喝酒不開車的義務。我講課經常講的最典型的義務衝突的例子，就是你老婆和你媽媽一起掉到河裡你會救誰的問題。救誰都對，救誰又都不對，這是義務衝突。

更何況這不僅是義務衝突，還是

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。你為了保護老婆的生命，損害了公共利益。大家覺得張三所做的行為，在道德生活上是譴責還是“點贊”？點贊。那這怎麼能是犯罪呢？不可能啊。所以最後人民法院認為這叫緊急避險，不構成犯罪。

但是，我馬上又想到，如果張三送的不是老婆呢？張三在“小三”家，給“小三”慶生，結果“小三”病了，要不要送醫院？不管怎麼樣，“小三”跟公共利益比起來，哪個會更重要一點？我覺得還是“小三”要更重要一點，因為畢竟是一個人。

都不要說“小三”，我出門喝多了，看到一個流浪漢奄奄一息，我送他去醫院，大家覺得是不是犯罪？這怎麼可能是犯罪呢？總之，我想表達的意思是：

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刑法不僅要懲罰犯罪，還要限制這種懲罰犯罪的權利本身。任何法律一經制定就已經滯後。因此，一個成熟的法律人最重要的是要學會解釋法律。這種解釋既要探究法條文顯明的文字意義，還要探究它背後的精神。

表面上符合刑法的行為不再理所當然被認為是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非它是道德生活所譴責的。

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謝謝各位，我是羅翔。