罪刑法定：吳亦凡因犯強姦、聚眾淫亂罪被判刑

11月25日，被告人吳亦凡犯強姦罪判處有期徒刑十一年六個月，犯聚眾淫亂罪被判處有期徒刑一年十個月；一審法院量刑時應數罪併罰，決定執行有期徒刑十三年，並附加驅逐出境。本文對照一審法院審理查明的事實，得出一審裁判可能不符合罪刑法定原則的結論。

吳亦凡因犯強姦、聚眾淫亂罪被判刑

刑法第三條的內容，被多數法律人認為是罪刑法定原則；但在本文看來，本條的規定與立法法第八條的規定相一致，即，犯罪和刑罰只能由法律規定。刑法將自然犯與法定犯集中一部法典中，自然犯的罪刑法定由倫理決定，而法定犯的罪刑法定僅能由行政法律，或者經濟法律決定。

一般認為，我國刑法中的自然犯主要集中規定在侵犯公民人身權利和侵犯財產類罪中，但也可能存在例外，例如，1979年的刑法貪汙等的類罪為侵犯財產罪等；刑法對自然犯的罪狀通常進行簡單描述的情形，例如，刑法第232條中的“故意殺人的”等。

不少法律人據此認為，刑法採取簡單罪狀是為了避免繁瑣；在本文看來，刑法對自然犯採取簡單罪狀的目的主要在於，司法人員透過道德倫理判斷自然犯的構成要件，例如，夫妻之間即便實行AA制，一方侵犯對方財產的一般也不能認定犯罪；再如，夫妻關係存續期間，司法機關不得認定強姦罪等。

刑法第二百三十六條規定了強姦罪，條文對本罪採取了敘明罪狀；不少法律人據此認為強姦罪為法定犯，不少刑法著作得出婚內強姦罪的結論，例如，丈夫暴力、脅迫妻子發生性關係的成立強姦罪。本罪是典型的自然犯，司法人員認定強姦罪需要透過倫理規則判斷，不能簡單，或者字面理解“其他手段強姦婦女”。

強姦罪的認定核心為違背婦女意願，而倫理規則顯示，男女的性羞辱感存在差異，例如，多數情形下，性關係的發生通常由男方主動，或者暗示；在男女交往的日常生活實踐中，男方提出在諸如賓館等私密空間約會，女方相當敏感。國外的許多案例表明，男女雙方倘若在賓館發生了性關係，雙方即使飲酒也不能認定強姦罪，例如，劉強東緋聞案等。

婦女不知反抗與不能反抗是兩個完全不能的概念。不知道反抗通常是指冒充身份，或者麻醉；由於自然人對飲酒的反映程度並不一致，司法機關認定飲酒不知反抗成立強姦罪需要特別慎重，由此大致可以得出，飲酒不知道反抗的標準至少處於醉酒狀態，否則，飲酒不知反抗成立強姦罪，可能成為極少數人的敲詐事由之一。不能反抗成立強姦罪是暴力、脅迫強姦婦女的另一種表述，或者利用教養等關係的另一類強姦罪，例如，利用迷信姦淫婦女。

被告人吳亦凡先後與三名女性發生性關係的地點為其住所；住所一般能評價為私密空間，但住所與辦公地點為同一處的，司法機關應當，或者可以另外評價。審理查明的事實包括趁女性醉酒後不知反抗，證明的最低標準應當是醉酒狀態；不能證明醉酒標準，司法機關應當作出對被告人有利的解釋。

1997年的《刑法》之所以增加第三條，其原因是不少單行刑法列入了法典；而我國不少行政法規規定了不少法定犯，例如，《禁止傳銷條例》規定了三種傳銷行為構成犯罪；司法機關倘若條例的規定追究刑事責任，不少連鎖店可能成立犯罪。組織、領導傳銷活動罪入刑後，司法解釋為了限制本罪的適用範圍，特別規定了組織、領導傳銷活動罪的構成要件，即，傳銷需要達到三個層次，不少地方司法機關不理解司法解釋規定的含義擴大適用了本罪。

吳亦凡是否犯聚眾淫亂罪還需要透過體系解釋得出結論。一方面，聚眾淫亂罪的類罪為擾亂公共秩序罪，吳亦凡的住所可能這不能評價為公共秩序，但住所與辦公地點為同一處的可能例外；另一方面，南京曾有的聚眾淫亂罪判例已存在爭論，即，某大學教師在賓館聚眾淫亂，北京地方司法機關認定吳亦凡在住所聚眾淫亂應當特別慎重。

電視連續劇《底線》提示司法人員，輿論，或者輿情不能影響司法；本文最後需要特別說明的是，吳亦凡的住所與辦公地點為同一處的，其可能犯強姦罪、聚眾淫亂罪。