毒品犯罪案件常見司法分歧觀點研究

毒品犯罪案件常見司法分歧觀點研究

刑法學堂 周文濤

近年來，毒品犯罪呈高發態勢，各級人民檢察院和人民法院依法從嚴懲處毒品犯罪，取得了很多成績，得到了社會各界的普遍認同和讚譽。但，在具體案件的司法認定上，仍存在著一些觀點分歧，需要進一步加強聯絡和交流，進一步統一毒品犯罪司法辦案標準，儘可能避免出現同案不同判情形。下面，就檢、法兩院毒品犯罪案件常見的司法分歧觀點，分析彙報如下，請大家斧正：

1、關於非法持有毒品罪與販賣運輸毒品罪的認定。

非法持有毒品罪與販賣運輸毒品罪的主體及客觀方面基本一致，因此在司法中極易混淆。但二者在同等毒品數量的量刑上卻相差很大。因此，對二罪的準確定性關係到罪責刑相適應的刑法基本原則問題，不得不慎。非法持有毒品主觀方面為故意。即行為人明知是國家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行為人確實不知道自己持有的是毒品，則不構成本罪。非法持有毒品行為人的動機、目的可能多種多樣，因此故意的具體內容不限。非法持有毒品罪是針對那些當場查獲非法持有數量較大的毒品，而行為人既不說明持有毒品的目的、來源，又沒有足夠證據證明其犯有走私、販賣、運輸、製造毒品的行為或窩藏毒品的行為，才以非法持有毒品罪定罪量刑，如果司法機關能夠查明行為人具有走私、販賣、運輸、製造毒品的目的，則其構成走私、販賣、運輸、製造毒品罪或窩藏毒品。

2、特情介入的認定及處理。

根據2008年最高院下發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，一般將特情介入分為特情貼靠、犯意引誘、數量引誘和間接引誘。

特情貼靠是指對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，採取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理。

犯意引誘是指“行為人原本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。

數量引誘是指“行為人本來只有實施數量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數量較大甚至達到實際掌握的死刑數量標準的毒品犯罪”。考慮到特情引誘因素放大了行為人的罪行後果，由行為人承擔全部法律後果有違罪責刑相適應原則，因此，應當依法從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，一般也不判處死刑立即執行。

間接引誘是指行為人受到特情引誘實施毒品犯罪的過程中，同時又引起第三人實施相關毒品犯罪。對行為人受特情間接引誘實施毒品犯罪的，參照前述三種類型依法處理。

3、主從犯的認定。

刑法第二十六條關於主犯的規定：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

如果被告人合謀販毒，積極聯絡下線，提供毒資，運送毒品，在共同犯罪中起主要作用，符合刑法第二十六條第一款關於主犯的認定條件，應認定被告人為主犯。在共同犯罪中起次要作用，則應認定為從犯。

4、《大連會議紀要》、《武漢會議》關於以販養吸的認定及處理。

《武漢會議紀要》規定：對於有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品並非用於販賣的，不應計入其販毒數量。此規定與《大連會議紀要》相比，發生了較大的變化。《大連會議紀要》規定，對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理；被告人購買了一定數量的毒品後，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。

《武漢會議紀要》調整了認定思路：一是改變了適用主體，將《大連會議紀要》規定的“以販養吸的被告人”修改為“有吸毒情節的販毒人員”，以便於認定。二是改變了認定原則，將認定重心放在“進口”而非“出口”，即，對於有吸毒情節的販毒人員，一般應當將其購買的毒品數量全部認定為其販賣的毒品數量，並據此確定適用的法定刑幅度，只在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節。三是提高了證明標準，對於不計入販毒數量的例外情形，要求必須是“確有證據證明”。

5、所購毒品未完全流入社會的判斷與處理。

答辯：第一，毒品犯罪保護的客體具有複合性，既侵害了國家的毒品管理秩序，危害人民群眾的身心健康，同時還影響到社會治安的穩定，社會危害性極大，不可以等閒視之；認為毒品未流入社會的危害性小的說法，實際上是認為毒品對具體個人還沒有造成實際危害，這種觀點忽視了毒品交易行為對整個社會管理秩序已經造成的嚴重危害。另外，作為抽象危險犯的一種，毒品犯罪所侵害的法益之一公共健康，也不是僅僅指特定個人的健康，而是包括社會的公共健康。

第二，刑法將毒品犯罪規定為行為犯的深層含義，有提前預防之意，即用刑罰這種嚴厲的手段來阻止毒品危害進一步向下游延伸發展；而對於行為犯處罰量刑的主要依據在於行為本身的危害性，而不是其行為所造成實際社會損害程度。

第三，毒品犯罪特別是販賣毒品犯罪，與案件有利害關係的涉案人員，一般都會極力庇護犯罪行為人。同時由於販賣犯罪的實施行為隱蔽，如果將毒品是否流入社會認定為量刑情節，勢必會導致偵查機關必須想方設法透過各種途徑尋找相關下游的下線吸毒人員，從而導致調查取證困難，使部分販毒分子逍遙法外，以至於放縱毒品犯罪，不利於保持對毒品犯罪的打擊力度。

第四，最高人民法院關於毒品犯罪會議紀要及量刑規定中對販賣毒品分子的量刑依據仍是數量加情節。其減輕從輕量刑情形中沒有規定毒品未流入社會的情形，僅僅是規定了毒品含量明顯偏低或存在犯意引誘、數量引誘和間接引誘等四種情形。相反，在增加刑罰量刑情節中卻吸收了毒品流入社會應當從重處罰的精神。例如根據最高法《大連會議紀要》規定向多人販毒的可以判處死刑。這些規範表明了刑法打擊毒品犯罪的嚴厲態度，毒品未流入社會不僅未納入酌定從輕處罰的情形，相反對毒品已流入社會的部分情形作了更為嚴厲的從重處罰規定。

第五、買賣交易作為一種社會現象，本身就具有社會屬性。毒品買賣交易的過程就是毒品在社會上流通的過程，並不是沒有流入社會。因此，只要從生產者手中轉交給第一個毒販，即使尚未實際交付給最終的毒品吸食者，都應當認定為流人社會，構成既遂。這樣更為符合國家嚴厲打擊販實毒品的刑事政策，更為符合禁毒規範提前防範危害後果擴大的立法本意。［①］

6、關於從販賣毒品者住處查獲的毒品的定性問題。

《大連會議紀要》規定，對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪數量，但在量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理。《武漢會議紀要》規定，販毒人員被抓後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。

7、關於毒品含量鑑定的問題。

《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的規定，“對可能判處死刑的毒品犯罪案件、對涉案毒品可能大量摻假或者系成分複雜的新型別毒品的，應當做出毒品含量鑑定”，以上情形之外的，不屬於必須做毒品含量鑑定的案件。但如果有條件，庭前還是儘量做毒品含量鑑定。

8、關於長期生活在一起的被告共同犯罪的判斷方法。

根據共同犯罪的刑法理論，共同犯罪的犯意聯絡是指各行為人關於互相協同實施特定犯罪的意思溝通，這種意思溝通可以採用明示或默示的方式進行，對於較為隱蔽的默示的犯意聯絡，應當根據案發時的具體情況及被告人實施的客觀行為來判斷被告人的主觀心態，以認定是否存在犯意聯絡。

9、關於《武漢會議紀要》和《大連會議紀要》在司法中如何適用的問題。

《武漢會議紀要》的一部分內容是對《大連會議紀要》的細化和明確，另外一部分是對《大連會議紀要》原有規定的修改和完善，還有一些新增加的內容。在司法適用中應把握三點：第一，對《大連會議紀要》有規定的，但《武漢會議紀要》又有修改完善的，就應該按照《武漢會議紀要》規定進行執行。第二，《大連會議紀要》已經有規定，《武漢會議紀要》在《大連會議紀要》的基礎之上做了補充性的規定，應兩者結合起來配套適用；第三，《大連會議紀要》已經有規定，而《武漢會議紀要》沒有涉及的，這一部分應該繼續執行《大連會議紀要》的規定，例如：關於毒品犯罪適用死刑的條件以及不適用死刑的條件，《武漢會議紀要》沒有進一步進行規定，而《大連會議紀要》已經對此作出了規定，這個就需要按照《大連會議紀要》的相關規定執行［②］。

10、毒品犯罪的既遂、未遂問題。

毒品犯罪的既遂、未遂問題法律和司法解釋一直沒有明確規定，但是以下幾種特殊的情況，可以認定。

一個是販賣毒品案件，如果雙方已經進入約定交易地點，買方在交易途中被查獲的，沒有到達交易地點，對於買方是未遂，賣方已經購買毒品到手認定既遂；

對於販賣毒品的，從住所查獲的毒品還沒有來得及出售毒品應認定為既遂；有一些地區認定未遂，也就是現場查獲的毒品認定為既遂，在家中查獲的毒品認定為未遂。我傾向於，只要是販賣毒品，無論是現場查獲的毒品還是在其住所查獲的毒品均應認定為既遂的數量。

製造毒品的，毒品尚未製造出來的是未遂，已經制造出來是既遂。

為販賣毒品而購買到毒品，應認定為販賣毒品既遂。

11、累犯再犯的問題。

累犯、毒品再犯是法定從重處罰情節，即使本次毒品犯罪情節較輕，也要體現從嚴懲處的精神，尤其對曾因實施嚴重暴力犯罪被判處重型的累犯，曾因實施毒品犯罪被判處重刑的再犯，刑滿釋放後短期內又實施毒品犯罪的再犯，以及在緩刑、假釋、暫予監外執行期間又實施是毒品犯罪的再犯應當嚴格體現從重處罰。對於因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，不得重複予以從重處罰。

未成年時毒品再犯認定。兩種意見及各自理由：

一種認為未成年犯前罪的時候，被告人未成年不滿18歲，這一次又犯毒品罪能不能認定毒品再犯，一種是可以認定，一種是說不能認定，能夠認定是刑法的特殊規定，不能認定，是因為其他那麼多暴力犯罪，未成年人均不認定是累犯，毒品犯罪應同等對待，亦不能認定為累犯，也不可以認定為再犯。關於這個問題，最高人民法院刑五庭庭長高貴君曾於2015年在重慶萬州介紹，就該問題徵求過全國人大法工委刑法室意見，該室認為：行為人十八週歲以前因實施毒品犯罪被判處刑罰的，之後又實施毒品犯罪應當適用刑法第三百五十六條的規定，應該認定為毒品犯罪的再犯。

12、走私、運輸毒品的行為人，常辯稱其主觀上對毒品不明知。

最高人民法院2008年12月印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，其中第十條明確列舉規定了十種可以推定被告人主觀明知的具體情形：

（1）執法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站點檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，並告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等矇蔽手段，逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內或者貼身隱秘處藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（6）採用高度隱蔽的方式攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（7）採用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；（8）行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸的物品中查獲毒品的；（9）以虛假身份或者地址辦理託運手續，在其託運的物品巾查獲毒品的；（10）有其他證據足以認定行為人應當知道的。具有上列情形之一，被告人不能作出合理解釋的，可以認定其“明知”是毒品，但有證據證明確屬被矇騙的除外。

13、毒品共同犯罪中，5個免死辯點。

死辯點一：毒品共同犯罪中準確區分主、從犯，從犯可以不死。

在毒品共同犯罪中，為了準確適用刑罰，必須正確區分主犯和從犯。人民法院在審理毒品共同犯罪案件時，對於能分清主從犯的，不能因為涉案的毒品數量特別巨大，就不分主從犯而一律將被告人認定為主犯或者實際上都按主犯處罰，一律判處重刑甚至死刑。

區分主犯和從犯，應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。同時，毒品犯罪中共犯的地位和作用要從犯罪的整個過程來分析，主要從犯罪過程的三個階段具體把握：

（一）毒品供應的源頭作用大小

1、毒品犯罪的犯意是由誰提出的；

2、毒品的來源渠道與誰關聯緊密；

3、與毒品上家聯絡和談判的是誰；

4、出資購買毒品的購毒款金額高低。

（二）毒品轉移的中間作用大小

1、藏匿毒品、逃避檢查的方法由誰提出；

2、掩藏毒品的工具由誰購買或者提供；

3、運輸轉移毒品的行為具體由誰實施。

（三）毒品處理的終端作用大小

1、毒品到達目的地後由誰負責派人前來接應；

2、毒品到達目的地後由誰聯絡下家負責銷售處理；

3、毒品處理完後誰主持分贓以及分贓數額誰多誰少。

另外，值得注意的是，區分主從犯必須首先看共犯之間的相互關係，如果一毒品共犯實施的行為完全受另一毒品共犯支配，雖然另一毒品共犯沒有實施任何具體行為或只實施了少量具體行為，但其在共同犯罪中實際起到支配作用，支配者應認定為主犯，被支配者應認定為從犯。

免死辯點二：毒品共同犯罪人均認定為主犯，也要區分共同犯罪中作用大小和地位高低，作用小地位低者可以不死。

就共犯人共同實施毒品犯罪的行為中，即使均被認定為主犯，辯護時也要從作用的大小和地位的高低區分主犯之間的罪行。免死辯點一中區分主從犯的標準也可以適用於區分共同主犯作用和地位的大小。

免死辯點三：毒品共同犯罪人均認定為主犯，作用大小和地位高低難以區分的，也要區分罪責的不同，人身危險性和主觀惡性小的可以不死。

免死辯點四：涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準，各共同犯罪人地位作用相當，或者罪責大小難以區分的，可以不判處被告人死刑。

免死辯點五：毒品共同犯罪中因同案犯在逃，已到案的共犯人可以不死

在辦理毒品共同犯罪死刑案件中如果發現案件中有同案犯未到案的，要特別注意以下三種情形：

第一、在案被告人的罪行不足以判處死刑，或者在逃共同犯罪人歸案後全案只宜判處其一人死刑的，不能因為共同犯罪人未到案而對在案被告人適用死刑；

第二、在案被告人與未到案共同犯罪人的罪責大小難以準確認定，進而影響準確適用死刑的，不應對在案被告人判處死刑；

第三、因同案犯在逃，導致在案被告人在共同犯罪中的地位、作用不明的，不應對在案被告人判處死刑。

以上十三個小問題的分析研究，供大家斧正，以期取得進一步共識。

［①］根據《人民檢察》2015年第12期安徽省人民檢察院李強、李明革《“毒品未流入社會”不宜作為酌定從輕量刑情節》文章整理。

［②］來源於最高法刑五庭高貴君2015年在重慶萬州的講課材料。