借用資質的“實際施工人”如何主張建設工程價款

引言

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《2021建工解釋（一）》）所稱的實際施工人，僅限於轉包、違法分包關係中實際從事建築工程施工的主體。借用資質的“實際施工人”顯然不屬於司法解釋語境下的實際施工人。

由此產生的問題是：在相關合同因借用資質而無效的情況下，借用資質的“實際施工人”就不能依據《2021建工解釋（一）》中實際施工人相關條款主張權利。

那麼，在因借用資質而導致建築工程施工合同無效的情況下，“實際施工人”如何主張權利？

探討

一、相關法律法規梳理

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

（2004年）

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》

（2018年）

第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

《2021建工解釋（一）》

第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

《中華人民共和國民法典》

第七百九十三條第一款 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。

二、最高人民法院民事審判第一庭專業會議形成的意見

根據最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要，借用資質的實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關係且工程經驗收合格的，可以請求發包人參照合同約定折價補償。

沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關係。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規定而無效。

《民法典》第七百九十三條第一款規定：

“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。”

因此，在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關係且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關於工程價款的約定折價補償。

據此可知，

“實際施工人”向發包人主張工程價款的權利時，要滿足兩項要求：

一是發包人知道或者應當知道案涉工程系借用資質的“實際施工人”進行施工，此時發包人與借用資質的“實際施工人”之間形成事實上的建設工程施工合同關係；二是案涉工程建設質量合格。

三、案例分析

朱某訴中B公司、自然資源局A建設工程施工合同糾紛案

（2019）最高法民再329號

【基本案情】

2015年8月16日朱某與中B公司簽訂《掛靠協議》，掛靠期間為三年，從2015年8月26日起至2017年8月25日止。

掛靠期間，朱某以中B公司的名義承包了國土資源局A

（後更名為自然資源局A）

發包的案涉工程並進行施工，現已竣工驗收。

之後，中B公司向國土資源局A出具《工作聯絡函》載明：我公司中標的由貴單位2016年發包的“烏蘭縣柯柯鎮託海村土地開發

（佔補平衡）

專案”工程，一直由掛靠在我單位的朱某與貴局實際聯絡並承包本專案。

2018年1月31日，朱某以中B公司、國土資源局A為被告，起訴請求判令中B公司支付其工程款400多萬元，國土資源局A在未付款範圍內承擔連帶責任。

【裁判結果】

一審判決認定由中B公司向朱某支付拖欠的工程款400多萬元，國土資源局A在未付清中B公司工程款範圍內承擔連帶責任。

中B公司提出上訴。二審判決認定：駁回上訴，維持原判。

中B公司申請再審。最高院提審後作出（2019）最高法民再329號民事判決：一、撤銷一、二審民事判決；二、自然資源局A向朱天軍支付工程款400多萬元（已全部履行）；三、駁回朱某的其他訴訟請求。

【裁判理由】

最高法認為，朱某與中B公司簽訂的《掛靠協議》約定：中B公司同時協助朱某辦理收付工程款，並未約定被掛靠方中B公司向朱某支付工程款，同時，國土資源局A亦未實際向中B公司支付案涉工程款，故朱某主張中B公司支付欠付工程款及利息無合同及事實依據。

依據《2004建工解釋》第二十六條規定，實際施工人可向發包人、轉包人、違法分包人主張權利。但中B公司系被掛靠方，不屬於發包人、轉包人、違法分包人，一、二審判決以上述規定為法律依據判決中B公司承擔給付工程款的責任，適用法律錯誤。

朱某掛靠中B公司借用其資質與國土資源局A簽訂案涉施工合同，中B公司作為被借用資質方，欠缺與發包人國土資源局A訂立施工合同的真實意思表示，雙方不存在實質性的法律關係。

朱某作為案涉工程的實際施工人與發包人國土資源局A在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關係，朱某有權直接向國土資源局A主張工程款。

【裁判要點】

實際施工人借用被掛靠方的資質與發包人簽訂建設工程施工合同，因被掛靠方與發包人之間無訂立合同的真實意思表示，雙方之間不存在實質性的法律關係，故實際施工人依據《2004建工解釋》第二十六條要求被掛靠方承擔支付工程款的責任，人民法院不應支援。

但實際施工人與發包人在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關係，實際施工人有權直接向發包人主張工程款。

四、實務建議

當律師代理訴訟主體為“實際施工人”時，舉證質證環節要重點圍繞以下兩方面：

一是透過“實際施工人”與發包人之間工程施工細節，證明發包人知道或者應當知道涉案建設工程是由借用資質的“實際施工人”實際施工的；

二是透過結算協議、工程是否投入實際使用等書面材料證明案涉工程質量合格。若完成這兩項舉證，則借用資質的“實際施工人”可以請求發包人參照合同關於工程價款的約定折價補償。

反之，

當律師代理訴訟主體為發包人時，舉證質證應圍繞以下兩方面：

一是發包人僅知曉承包人對案涉工程的投入，並不知悉“實際施工人”的存在及其與承包人之間借用資質的協議；

二是案涉工程質量不合格。

商業訴訟-建設工程價款專題研究小組

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