漢坤 • 觀點 | 構建多層次的“大資料殺熟”規制體系

作者：漢坤律師事務所 解石坡丨段志超丨魯學振丨付業斯丨蔣海楠

自2020年下半年中國加強平臺經濟領域的反壟斷執法以來，“大資料殺熟”與“二選一”一道，成為了這一領域中備受關注的違法行為。從法律角度來看，“大資料殺熟”是平臺經營者透過資料收集和演算法分析，對使用者的消費習慣、興趣愛好、使用頻率、依賴度等資訊進行畫像，並據此對購買同一產品的不同使用者提供不合理的差異定價的行為。其一般表現為透過資料分析，對使用頻率更高、依賴度更強的使用者收取更高的價格，因而被稱為“大資料殺熟”。在《反壟斷法》下，“大資料殺熟”表現為一種差別待遇或歧視行為。

可見，“大資料殺熟”行為可能產生的危害主要有兩個層次，直接的危害是使消費者為同樣的產品或服務付出了更高的價格，從而損害了消費者的利益，並且在消費者畫像的環節也不可避免的存在著對使用者資訊的不當使用；間接的危害是其存在一定的隱蔽性和誤導性，因此使消費者無法選擇最有競爭力的產品或服務，從而扭曲了資源的有效配置，對市場競爭產生了不利影響，特別是如果實施“大資料殺熟”的經營者具有市場支配地位，則其對競爭的損害將更為明顯。

因此，對於“大資料殺熟”的規制，也主要涉及這兩個類別的法律，首先是著眼於消費者權益的《消費者權益保護法》和個人資訊保護的《個人資訊保護法》，其次是著眼於市場競爭保護的《反壟斷法》和《反不正當競爭法》。此外，由於“大資料殺熟”行為最重要的表現是收取不同的價格，其也受到《價格法》及其實施細則的規制。

由於取決於對使用者資料的收集和分析能力，一般認為“大資料殺熟”是網際網路時代所特有的一種不當行為。因此，雖然中國《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》和《價格法》等法律立法時間較早，但其中並沒有針對“大資料殺熟”行為的具體規定。此後，2008年生效的《反壟斷法》中包含了針對差別待遇行為的原則性規定。因此，這些立法較早的法規對於“大資料殺熟”行為的具體規制，都要透過其各自的實施細則或配套指南（如《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》、《價格違法行為行政處罰規定（修訂徵求意見稿）》、《禁止網路不正當競爭行為規定（公開徵求意見稿）》）加以明確。而到前不久《個人資訊保護法》推出時，“大資料殺熟”已經成為一種備受關注的行為，因此《個人資訊保護法》對其進行了明確的規定和限制。

上述法律法規共同構建了針對 “大資料殺熟”行為的多層次監管規制體系。本文將從梳理和分析其制度層面的規定著手，結合國內外相關司法和行政案例，總結 “大資料殺熟”面臨的多層次規制帶給企業合規的挑戰，以期對企業加強合規、避免“大資料殺熟”相關的法律風險有所助益。

一、五位一體 – “大資料殺熟”規制體系

(一) 《消費者權益保護法》

從消費者權益角度而言，大資料殺熟可因侵害消費者的知情權、選擇權、公平交易權，而受到《消費者權益保護法》的規制。具體而言，企業利用大資料演算法對同一產品進行差異定價模糊了產品的真實價值，損害了消費者根據產品或服務不同，獲悉其定價模式的知情權，並進而可能侵害消費者基於產品差異做出挑選的選擇權。此外，基於使用者習慣，對交易條件相同的消費者採用不同收費策略也同樣可能侵害消費者享有的公平交易的權利。

長期以來，《消費者權益保護法》是中國消費者面對“大資料殺熟”一類行為（儘管此前可能並沒有這一明確術語）時尋求法律救濟的主要途徑。但是，由於此類行為存在一定的隱蔽性，因此案例數量相對較為有限，直到近期才成為一個熱點，例如，北京消費者協會於2019年3月釋出大資料殺熟榜。

(二) 《個人資訊保護法》

將於2021年11月生效的《個人資訊保護法》從保護個人資訊權益角度對個人資訊處理者利用大資料進行殺熟的行為予以了規制。

《個人資訊保護法》區分了經營者利用個人資訊進行的正當自動化決策和個性化營銷，並對不正當的差別待遇行為進行了限制。根據《個人資訊保護法》第24條第1款的規定，個人資訊處理者可以利用個人資訊進行自動化決策，開展個性化營銷，但以保證決策過程公開透明，決策結果公平、公正為前提。對應地，《個人資訊保護法》禁止個人資訊處理者在交易條件（包括交易價格）上對個人實行不合理的差別待遇。“大資料殺熟”即屬於此類行為。

為平衡個人在自動化決策和個性化營銷中的被動地位，《個人資訊保護法》第24條第2款和第3款進一步規定了個人對自動化決策享有知情權和拒絕權，企業需在提供產品和服務的同時保障個人的前述權利。具體而言，企業在依據自動化決策進行營銷時，需同時提供不針對其個人特徵的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。如若自動化決策對個人權利有重大影響，企業需配合個人知情要求，對處理情況予以說明。

因此，《個人資訊保護法》並非絕對禁止企業利用使用者畫像進行差異化定價（例如對一些新客、不活躍客戶提供更便宜價格或作出優惠補貼），而是強調該等技術的應用不應導致不公平的結果。但差異化的銷售策略與侵害個人權益的“大資料殺熟”二者之間的界限究竟在哪裡，則需要進一步探討。

2021年8月27日，國家網信辦就《網際網路資訊服務演算法推薦管理規定（徵求意見稿）》公開徵求意見。該徵求意見稿進一步明確了對自動決策和個性化營銷的資料資訊監管路徑。

此外，《個人資訊保護法》要求企業履行事前個人資訊保護影響評估義務。為確實防範自動化決策對個人資訊權益的不利影響，《個人資訊保護法》透過第55條規定為企業引入事前評價風險機制設定義務。受該條款約束，企業在利用個人資訊進行自動化決策之前應進行個人資訊保護影響評估，並對處理結果記錄。

(三) 《反壟斷法》

如上文所述，大資料殺熟屬於《反壟斷法》第17條禁止的“差別待遇”行為。《反壟斷法》第17條第6款規定，“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為……沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。

《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》進一步細化了“大資料殺熟”這一行為的認定要件，規定可以考慮“基於大資料和演算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”，並認定上述差異性交易條件主要考慮實質性差別。

在反壟斷理論中，“大資料殺熟”被視為一種“一級價格歧視”。企業透過對熟客賣高價、對生客賣低價的方式，既可以利用價格優勢迅速擴大使用者群，又可以讓老使用者分擔新客優惠的差價，維持企業利潤收益。同時，利用低價吸引新使用者，也增加了新的經營者進入相關市場的難度。而這一行為的隱蔽性和資訊差，又使得消費者無法作出最符合經濟效率的選擇，損害消費者利益和社會公共利益。

但是，與其他濫用行為類似，在《反壟斷法》下，要構成該項違法行為，需要按照以下步驟依次認定分析：首先，界定相關市場；其次，判斷經營者在市場中是否具有市場支配地位；再次，認定濫用行為；最後，判斷上述行為是否造成了排除、限制競爭的效果，或者是否存在正當理由。

在實踐中，相關市場界定和市場支配地位的認定都需要大量的證據，以滿足嚴格的證明標準，在網際網路這一快速發展、不斷創新的領域更是如此。並且，對於價格歧視和差別待遇行為的認定又涉及到成本和價格的比較、以及不同的使用者和消費者是否處於同等條件等考量因素。因此，使用《反壟斷法》規制“大資料殺熟”存在著明顯的困難。

(四) 《反不正當競爭法》

從《反不正當競爭法》的角度，“大資料殺熟”行為除了違背總體的“自願、平等、公平、誠信”原則，屬於“擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”之外，還可以透過“虛假或引人誤解的商業宣傳”和“利用技術手段，透過影響使用者選擇”加以規制。

此外，今年8月出臺的《禁止網路不正當競爭行為規定（公開徵求意見稿）》進一步明確禁止了透過演算法進行不合理差別定價，擾亂市場公平交易秩序的行為。

與《反壟斷法》相比，透過《反不正當競爭法》規制“大資料殺熟”，不需要進行相關市場界定和證明經營者存在市場支配地位。但是，《反不正當競爭法》的罰則有限，最高為300萬人民幣，因此威懾力不足。可以看出，針對“大資料殺熟”行為，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》規制之間，存在著較大的空白，這一空白可以由《個人資訊保護法》和《價格法》的規制來填補。

（五）《價格法》

如上文所述，由於“大資料殺熟”行為最重要的表現是收取不同的價格，其也受到《價格法》及其實施細則的規制。《價格法》第14條禁止經營者“利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易”。

此外，今年7月，市場監督總局出臺了《價格違法行為行政處罰規定（修訂徵求意見稿）》，其中第13條明確規定，對於包括“大資料殺熟”在內的新業態價格違法行為，應給予警告，並且可以處以上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，沒收違法所得，情節嚴重的，可以責令停業整頓或吊銷營業執照。

因此，《價格法》提供了一種執法難度和威懾力度處於《反壟斷法》和《反不正當競爭法》之間的對“大資料殺熟”行為的規制方式。

二、多管齊下 – 三方共治促市場健康發展

(一) 政府“亮劍”遏止“大資料殺熟”

目前，監管機構應對“大資料殺熟”主要是從兩方面入手，一方面是在網際網路平臺企業自查整改和執法調查的專項行為中，將“大資料殺熟”作為調查物件之一，進行督察；另一方面是從國家和地方層面，自上而下地完善“大資料殺熟”的法律法規，為執法提供可適用的依據，同時不斷加強執法工作。

2021年4月13日，市場監管總局會同中央網信辦、稅務總局召開網際網路平臺企業行政指導會。會議指出平臺經濟發展中出現的風險和隱患，依法規範刻不容緩，點名指出必須嚴肅整治包括

實施“大資料殺熟”

在內的違法行為。

地方政府層面，各地政府也將“大資料殺熟”監管納入其行政區劃內的立法和執法計劃。今年，廣東省和重慶市市場監督總局、上海市人民政府和深圳市人民代表大會分別釋出了工作指南或地方條例，將規制“大資料殺熟”現象作為重點的監管物件。其中，深圳市人民代表大會常務委員會發布《深圳經濟特區資料條例》（將於2022年1月1日施行），對情節嚴重的資料殺熟行為，將處以最高五千萬元的罰款。

除了制度層面，各地政府也在加強在網際網路平臺經濟監管領域的執法能力。例如，浙江省在今年2月26日上線了全國首個平臺經濟數字化監管系統 “浙江公平線上”，對“二選一”、“大資料殺熟”、“低於成本價銷售”、“縱向壟斷協議”和“違法實施經營者集中”等5種壟斷及不正當競爭行為進行靶向監管，並採取不同的資料抓取規則和識別模型。可見，無論是在規則還是執法層面，監管機構已經做好了規制“大資料殺熟”的準備。

(二) 個人訴訟和公益訴訟司法協同

與政府監管同步，司法機關正透過個案裁判參與“大資料殺熟”的協同治理，規範市場秩序。近日，浙江省紹興市柯橋區法院做出“某出行服務公司大資料殺熟案”一審判決，該判決認定該公司對使用者資料的採集和使用不當構成消費欺詐，並適用了三倍罰則。據悉該公司已向上一級法院上訴。作為我國“大資料殺熟”原告勝訴第一案，該案後續進展值得關注。

因“大資料殺熟”涉及侵害多重法益，司法救濟路徑存在多樣性。例如，對於消費者，根據具體案情，可基於《民法典》、《個人資訊保護法》（生效後）、《消費者權益保護法》提起民事侵權之訴、合同違約之訴，基於《反壟斷法》提起濫用市場支配地位之訴等。

值得注意的是《個人資訊保護法》第69條規定了個人資訊處理者的侵權責任採用過錯推定原則，在減輕原告舉證責任的同時也為司法機關的自由裁量留下更大的空間，便於法官在個案審理中切實維護個人權益，為“大資料殺熟”糾紛設定司法紅線。另外，“大資料殺熟”涉及損害消費者群體性利益，眾多個人資訊權益所聚集的公共利益，消費者組織和檢察院可基於相關法律規定提起民事侵權公益訴訟，推進司法機關的協同治理。

(三) 經營者加強自主合規

去年下半年以來，對於平臺經濟的監管規制成為市場中的一個熱門話題。目前來看，這種網際網路強監管的趨勢仍將持續，併成為一個常態。

順應這一背景，平臺企業內部也將逐漸形成更為完善有效的合規制度和體系，對自身的經營行為進行自查整改，並對未來的合規作出公開的承諾。例如，今年4月，十餘家網際網路企業釋出的《平臺企業維護公平競爭市場秩序承諾書》中均承諾“不非法收集、使用消費者個人資訊，不利用資料優勢‘殺熟’”。

因此，隨著法律法規的進一步完善、政府監管能力和執法力度的加強、社會公眾和消費認識的明確化，網際網路企業將持續面臨來自內部合規需求和外部監管的雙重壓力，及時完善合規體系、避免利用資料進行差別待遇是明智之選。

三、結語

隨著《個人資訊保護法》、《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》、《價格違法行為行政處罰規定（修訂徵求意見稿）》和《禁止網路不正當競爭行為規定（公開徵求意見稿）》等一批新的法規和指南的推出，我國已經建立起了針對“大資料殺熟”行為比較嚴密的多層次監管和規制體系，並且不斷強化監管機關執法能力，推動消費者維權認識和意識的提高。這對企業合規、特別是網際網路企業的合規提出了更高的挑戰，也使得“大資料殺熟”成為違法風險突出的一個重要領域。

面對這一趨勢，企業應當不斷加強自主合規，提高對針對“大資料殺熟”行為的、由《消費者權益保護法》、《個人資訊保護法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《價格法》為主要組成部分的多層次監管體系的認識和理解，自行識別和整改相關行為，以避免由此帶來的行政處罰和訴訟風險。

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