最高院關於“末位淘汰”或“競爭上崗”等有關規定彙總

最高人民法院司法政策

2011年全國會議紀要

《全國民事審判工作會議紀要》第八條：用人單位在勞動合同期內透過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，應予支援，但勞動合同另有約定的除外。

八民紀要

用人單位在勞動合同期限內透過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

——《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（四）關於勞動合同解除問題29（2016年11月30日），載《人民法院報》2016年12月1日第3版。

《八民會紀要（民事部分）》第29條關於“末位淘汰”等形式解除勞動合同的問題。在市場經濟條件下，企業之間的競爭規則是優勝劣汰。面對激烈競爭，不少企業想方設法採用各種管理手段，力爭使企業在市場經濟的浪潮中處於不敗之地。“末位淘汰”與解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進行，從《勞動合同法》第三十九條規定看，我國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同，可見企業管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據。

——《適應新形勢新常態，統一裁判理念規則，踐行司法為民，促進社會和諧——最高人民法院民一庭負責人就〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉答記者問》（2016年11月30日），載《人民法院報》2016年12月1日。

最高人民法院審判業務意見

要以維護穩定的勞動關係為價值依歸，對用人單位施行的“末位淘汰”“競爭上崗”等做法，要嚴格審查其合法性及其效力。

——全國民事審判工作會議檔案：《適應中國特色社會主義法律體系形成新形勢在新的歷史起點上譜寫民事審判工作新篇章——在全國民事審判工作會議上的講話》（2011年6月23日），載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第46輯，人民法院出版社2011年版，第14頁。

民事審判指導與參考

最高人民法院民一庭意見：“末位”總是存在的，用人單位必須將“不能勝任工作而處於末位”和“勝任工作卻處於末位”區分開來。如果勞動者確實不能勝任工作，用人單位須對其進行培訓或調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作，則用人單位可以依法解除勞動合同；如果勞動者僅是業績居於“末位”而並非不勝任工作，則用人單位不能依據“末位淘汰制”單方解除勞動合同。

附：案情簡介

2008年1月，劉某進入某科技公司工作，勞動合同約定劉某從事銷售崗位，基本工資為3840元。科技公司透過公示將規章制度告知劉某，其中《員工績效管理辦法》規定：員工半年、年度績效考核分為S——優秀、A——良好、C1——價值觀不符、C2——業績待改進四個等級，比例分別為20%、70%、5%、5%，不勝任工作原則上考核為C2。劉某原在該公司從事銷售工作，2009年1月之後，劉某轉崗至西北區從事銷售工作。2009年上半年及2010年下半年，劉某的考核結果均為C2。科技公司認為，劉某不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。劉某提起勞動仲裁，仲裁委裁決：科技公司支付劉某違法解除勞動合同的賠償金41378元。科技公司認為其不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，訴至法院，請求判令不予支付劉某違法解除勞動合同賠償金餘額。

法院審理中，形成兩種意見。

一種意見認為，“末位淘汰制”是用人單位根據本單位的總體目標和具體目標，結合各崗位的實際情況，設定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對員工進行考核，根據考核結果對得分靠後的員工進行淘汰的績效管理制度。這種管理方法引入員工競爭激勵機制，使企業始終處於一種啟用的狀態，從而提高員工積極性和企業競爭力。用人單位將“末位淘汰制”寫入企業規章制度或者勞動合同中，勞動者未提出異議的，視為同意這一績效考核的形式。因此，應當以此作為生產經營管理的重要內容和依據。

另一種意見認為，“末位淘汰制”雖然屬於用人單位的規章制度，但並不意味著用人單位對業績居於末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。用人單位單方解除勞動合同的情形是法定的，即勞動合同法第三十六、三十九、四十、四十一條的規定。“末位淘汰制”不能作為用人單位解除勞動合同的依據。

我們認為，第二種意見是正確的。

——最高人民法院民事審判第一庭：《“末位淘汰制”能否作為單方解除勞動合同的條件》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第55輯，人民法院出版社2014年版，第105～107頁。

最高人民法院指導性案例

中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（最高人民法院指導案例18號）

裁判要點：勞動者在用人單位等級考核中居於末位等次，不等同於“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。

法院生效裁判認為：為了保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係，《勞動法》《勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同的條件進行了明確限定。原告中興通訊以被告王鵬不勝任工作，經轉崗後仍不勝任工作為由，解除勞動合同，對此應負舉證責任。根據《員工績效管理辦法》的規定，“C（C1、C2）考核等級的比例為10%”，雖然王鵬曾經考核結果為C2，但是C2等級並不完全等同於“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級比例的考核結果，不能證明勞動者不能勝任工作，不符合據此單方解除勞動合同的法定條件。雖然2009年1月王鵬從分銷科轉崗，但是轉崗前後均從事銷售工作，並存在分銷科解散導致王鵬轉崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉崗。因此，中興通訊主張王鵬不勝任工作，經轉崗後仍然不勝任工作的依據不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依法向王鵬支付經濟補償標準二倍的賠償金。

——《最高人民法院關於釋出第五批指導性案例的通知》（2013年11月8日，法〔2013〕241號）

指導案例的理解與適用

該指導案例的裁判要點確認：勞動者在用人單位等級考核中居於末位等次，不等同於“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。該裁判要點針對法律和司法解釋沒有規定的“末位淘汰制”熱點問題，以勞動法、勞動合同法為依據，根據勞動合同法第四十七條、第四十八條、第八十七條等規定，重點分析了“末位淘汰制”不符合勞動合同法規定的“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形，用人單位不能以此單方解除勞動合同。下面結合有關法律和司法解釋等規定，圍繞與裁判要點有關的問題逐一論證和說明。

（一）“末位淘汰制”是否屬於用人單位規章制度

“末位淘汰制”作為績效考核的一種管理制度，是指工作單位根據本單位的工作目標，結合各個崗位的實際情況，制定具體的考核指標體系對員工考核，並依據考核結果對得分靠後的員工予以淘汰的管理制度。這一制度源於美國通用電氣公司傑克·韋爾奇建立的活力曲線，也叫10%淘汰率法則，每年對員工工作績效嚴格評估，有10%的員工被評為C類落後員工，表現最差的員工通常會被淘汰。這是一種強勢的管理制度，員工競爭激勵機制，一方面有積極作用，從客觀上推動了員工工作積極性，有利於提高企業競爭力；另一方面也有消極作用，如可能存在違法內容、給員工壓力過大等。近年來，我國一些企業將“末位淘汰制”寫入企業規章制度或者勞動合同中，作為績效考核的重要內容，定期將業績居於末位的勞動者降薪、調崗或解除勞動合同，由此引發的勞動爭議糾紛逐漸增多。本案例中，中興通訊（杭州）有限公司（以下簡稱中興通訊）將其《員工績效管理辦法》在網上予以公示，使其成為一項單位內部規章制度。

我國勞動合同法第四條對用人單位制定規章制度的總體要求進行了規定，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條對此也有涉及。據此，用人單位的規章制度要合法有效，在勞動爭議案件審理中可以作為依據之一，須同時具備以下條件：其一，規章制度的制定程式合法。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出草案，聽取意見，與工會或者職工代表平等協商後確定。其二，履行告知義務。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定予以公示，或者直接告知勞動者。其三，不違反國家法律、行政法規及政策規定。根據勞動合同法第八十條規定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

本案例中，中興通訊的《員工績效管理辦法》，內容屬於涉及勞動者切身利益的重大事項，將其制定為單位的規章制度，要履行前述的協商制定程式和公示義務，制定包括實行末位淘汰的崗位、物件、程式、淘汰形式等內容的書面方案，充分徵求員工意見，經過職工代表大會討論後，向員工公示，並不得違反法律、法規的規定。

（二）“末位淘汰制”可否作為單方解除勞動合同條件

“末位淘汰制”作為用人單位的規章制度，並不意味著用人單位對業績居於末位等次的勞動者可以單方面解除勞動合同。勞動合同法第三十九條、第四十條和勞動合同法實施條例第十九條規定了用人單位可以單方面解除勞動合同的法定情形。實踐中勞動者與用人單位因為考核而解除勞動合同容易發生爭議的情形主要有兩種：一是“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度”；二是“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”。下面對這兩種情形逐一分析：

第一，勞動者考核等次居於末位，是否構成“嚴重違反用人單位的規章制度”。嚴重違反用人單位的規章制度，是指勞動者明知或應知規章制度的要求，卻基於故意或重大過失的心態，實施了嚴重違反規章制度的行為。考核居於末位是一種客觀狀態，不是員工的主觀行為。有考核就有先進與落後之分，從客觀上講任何規章制度都不可能禁止勞動者的工作業績在單位考核中居於末位。因此，勞動者考核中居於末位，並不意味著嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位不能以此為由單方面解除勞動合同。

第二，勞動者考核等次居於末位，是否屬於“勞動者不能勝任工作”。勞動者考核居於末位等次，可能是其不勝任現職工作，也可能是其能夠勝任現職工作，但因各種因素在某次考核中居於末位等次。因為末位等次總是客觀存在的，每次考核中總會有人居於末位等次，考核的末位等次不能直接等同於不勝任現職工作；以同一標準在相同行業考核，本單位考核的末位可能是其他單位考核的中位甚至首位，即“末位不末”，以此來認定勞動者不勝任工作也並不科學合理。即使考核居於末位等次的勞動者確實不能勝任現職工作，用人單位也不能直接與之解除勞動合同，而應當對勞動者先進行培訓或調整工作崗位。只有在勞動者經培訓或者調整工作崗位後仍不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後解除勞動合同。因此，用人單位不能僅因勞動者居於末位等次，就以其不能勝任工作為由而解除合同。

（三）“末位淘汰制”可否調整崗位或工資待遇

所謂“淘汰”，本意指去掉不合適的，留下合適的。淘汰制度，並非僅指解除勞動合同，而是可以泛指降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓、解除勞動合同等多種形式。

勞動者在用人單位的工作崗位、工資待遇等，應由雙方協商確定。根據勞動合同法第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，採用書面形式，可以變更勞動合同約定的內容。調整工作崗位或者工資待遇等涉及勞動者切身利益，只要符合勞動法、勞動合同法等法律規定，經過了前述的民主協商程式，可以視為雙方事前協商約定了單方變更勞動合同的內容，就合法有效，對雙方具有約束力。因此，如果將“淘汰”限定為降級、降職、免職、調整工作崗位、待崗培訓等其他形式，用人單位就可以在不解除勞動合同的前提下，對考核居於末位的勞動者作出調整工作崗位等處理。但是，用人單位單方解除勞動合同的條件是法定的，即使用人單位以法定程式制定了以“末位淘汰制”為內容的規章制度，且經過公示，也不能將其作為單方解除勞動合同的依據。需要注意的是，用人單位將考核與勞動報酬、獎金等工資待遇相掛鉤，不得違反法律法規的相關規定。例如，試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

（四）其他需要說明問題

1．參照該指導案例需要注意的問題

審理“末位淘汰”類具體案件時，要分別從考核制度制定的合法性，解除勞動合同條件的法定性，“不能勝任工作”的舉證，以及對末位勞動者採取的不同處理形式等多方面，進行具體分析。在勞動合同法第四十二條的法定情形下，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。在不解除勞動合同的前提下，用人單位可以依據合法的規章制度或者勞動合同，對考核居於末位的勞動者予以待崗培訓、調整工作崗位等處理。故在參照適用該指導性案例時應注意區別案件的不同情況，依法作出正確妥當的裁判。

2．如何進行科學合理的考核

考核中“末位”總是存在的，用人單位必須將不能勝任工作而處於末位和能勝任工作而處於末位區分開來。如果勞動者能勝任工作而處於末位，則用人單位根據規章制度或者勞動合同，可以對勞動者進行待崗培訓、調整工作崗位等處理，而不能單方解除勞動合同。如果勞動者不能勝任工作而處於末位，那麼用人單位須先對其進行培訓或調整工作崗位，只有仍不能勝任工作，才可以依法解除勞動合同。

要區分上述兩種情形下的末位，就需要制定科學合理的考核指標，以判斷勞動者能否勝任工作。首先，用人單位要有明確的目標管理制度和清晰的崗位職責，制定科學合理的考核標準和程式，將勞動者的工作職責、崗位要求細化、量化，明確不能勝任工作的具體標準和指標。其次，用人單位應當根據單位工作實際情況，在與勞動者或其代表民主協商的基礎上，在單位規章制度或者勞動合同中對考核指標予以明確並公示告知，並注意不得違反法律法規的規定。

——最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例18號〈中興通訊（杭州）有限公司訴王鵬勞動合同糾紛案〉的理解與參照——用人單位不得因勞動者考核末位單方解除勞動合同》，載顏茂昆主編、最高人民法院案例指導工作辦公室編著：《中國案例指導》總第2輯，法律出版社2015年版，第111～115頁。

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